臺灣板橋地方法院民事判決 92年度訴字第1120號
原 告 丙○○○
輔 佐 人 丁○○
原 告 甲○○
輔 佐 人 乙○○
原 告 壬○○
2
輔 佐 人 己○○
原 告 戊○○
2
前列四人共同
訴訟代理人 錢裕國律師
被 告 大昌國際股份有限公司
法定代理人 辛○○
輔 佐 人 庚○○
訴訟代理人 林慶苗律師
複代理人 林炎平律師
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國95年2 月10日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告丙○○○負擔百分之三十一、原告甲○○負擔百分之三十二、原告戊○○負擔百分之十二，餘由原告壬○○負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠緣原告與被告於民國83年4 、5 月間訂定房屋買賣契約， 原告並支付價金購買名為「上流社會」（該建築個案嗣後 改名為至善珍寶）之預售集合住宅4 戶。該「上流社會」 之社區住宅係標榜與「台北信義計劃」、「仁愛名人圈」 同級之板橋地區住宅，由原告雖明知當時被告所出售之房 地較當時板橋地區房屋市價高出甚多，仍願簽約購買，足 見原告係信賴被告公司之廣告內容而購買。惟被告所提出 之給付，與該公司廣告所記載者有甚大之出入： ⒈廣告中所言「映月水塘」、「露天咖啡座」完全未施作 。
⒉「15米寬12米深迎賓大道」之廣告表示，經原告實際以 尺丈量結果，充其量僅寬7.8 米、長十餘米而已，絕無 15米及12米之譜，且依之違建物壹層平面圖可知，實際 上只有6 米寬私設通道而已，根本無所謂「寬15米」。
⒊龐畢度噴泉戲水池天鵝無法噴水。
⒋石雕拱門以水泥柱及細石充數。前述各情實均係違反公 平交易法第21條第1 項不實廣告之規定，此業經原告向 公平交易委員會檢舉在案。
⒌被告預售之廣告中並對外宣稱該社區住宅具有「500 坪 佛羅里達中庭」，完全不計入公設等記載，惟實際情形 竟僅約264.5 坪。而所謂「中庭」，一般無房地專業知 識之人亦足知係建築物所圍成之空間，略指中間庭院之 意，以與前庭、後院相區別，此就相類似的案件事實台 北地方法院88年度訴字第792 號已有明白表示見解，本 件依台北縣政府所有該建築物面積計算表所示「使用基 地面積」為3049.99 平方公尺（換算為922 坪），扣除 不能計入中庭面積之開放空間有效面積749.98平方公尺 （換算為226.8 坪），及建築面積1406.35 平方公尺（ 換算425 坪），得出271 坪，亦即系爭中庭面積至多不 過271 坪。甚者依台灣板橋地方法院90年度易字第388 號刑事案件中，法官於90年3 月2 日親至現場履勘丈量 之結果，中庭面積更僅138 坪左右而已（13.2×11.2＋ 31.2＝459 平方公尺≒138 坪，），此與銷售廣告中所 載之500 坪有一倍餘的差距。按建築法第25條規定：「 建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關 之審查許可井發給執照，不得擅自建造．．．。」，又 依同法第31條規定建造執照應載明「基地面積、建築面 積」，同法第32條規定工程圖樣及說明書應包括「建築 物之平面、立面、剖面圖」等，足見被告於申請建造執 照前已知該「佛羅里達中庭」之面積不過260 餘坪乙事 ，詎其仍於行銷廣告中隱瞞而詐稱該中庭具有500 坪之 面積，顯見其早已心存不法詐騙消費者之意圖。況姑且 不論前揭中庭面積之認定標準為何而言之，單就此「完 全不計入公設」之廣告以論，已難謂被告無詐騙之情事 。而此當然為至關重大者，蓋試以每坪土地僅
1,000,000 元計算，500 坪即達數100,000,000 元之譜 ，是今檢視本件之土地、建物謄本及建築執照可知，被 告已把全部基地面積（包括其硬指為中庭之法定空地） 全部登記由區分所有權人共同持分，是根本無「500 坪 中庭完全不計入公設」之情形，是此項重大差異，自足 以影響一般或相關大眾錯誤之認知或決定。
⒍本案乃屬預售房屋之買賣，非屬一般成屋依現況交屋之 交易，故自應認原告等承購戶欲購買者，當係符合建築 成規之合法房屋，而非違建，此乃一般社會通情下最基
本不過之觀念，此並有雙方簽立之本件房屋預定買賣合 約書第10條工程設計與完工標準「乙方（即被告）保證 悉依主管機關核准之設計圖及建材設備說明書（如附件 三）施工建造絕不偷工減料，並以主管機關核發之使用 執照為合格施工標準。」、第11條：「甲方不得對本房 屋結構外觀及公共設施等要求變更或為將來加蓋違建之 準備．．．」及合約附件工程變更設計處理辦法第1 條 之規定：「．．．甲方如要求乙方作外部變更、違章施 工及公共設施或集體設施等，乙方一概拒絕受理。」均 規定甚明，雙方既均應依約行事，被告自應提供與原呈 主管機關核准之設計圖說及使用執照為合格施工標準之 建物與原告，並不得有任何違建，更不得經任何人之同 意或要求而變更施工。豈料被告原所給付予原告之17項 公共設施中多達14項均屬違建，且其中第13項「龍吟流 泉，映月水塘」更係根本未施作（已被公平交易委員會 認定違反公平交易法第21條處分在案），另第16項「露 天品茗邀月廣場」參照二樓平面圖可知，該部份更屬提 供消防逃生之露台，且已完全登記在建物共同使用部分 之謄本，是上開公共設施盡全屬虛構，被告未依其向原 告所保證之品質與設計施作工程以給付予原法程度實難 謂不為重大而誇張。
㈡綜前所述，被以不實之廣告誘使原告等誤信其所施作之房 屋為高級、豪華之住宅，進而願以高出系爭房地附近行情 市價之價格與被告簽約購買，惟被告所施作完成之住宅顯 可謂錯誤百出，完全已非當初被告誇口之豪華式住宅，是 被告未依與原告間買賣契約之債之本旨予以給付實顯可易 見，故被告應對原告負民法第227 條不完全給付之損害賠 償責任。而與系爭房屋同期為一般水準且位於鄰近地段之 鄰案預售屋「龍之邦」建築個案，一坪係新台幣（下同） 80,579元、另「正隆廣場」建築個案一坪為76,364元，原 告當初即係因被告以誇大、不實之廣告誘使原告等相信其 所興建之房地係較當時鄰近之建築個案高級、豪華，始願 以高於當時一般市價之價格向被告購買，豈料被告所興建 、售予原告之房屋僅係市面上一般品質，甚至不如一般品 質之住宅，故原告所遭受不完全給付之損害如以當時原告 向被告所購買時之每坪單價與前述鄰案之平均每坪單價之 差距計算：被告應賠償原告丙○○○1,515,253 元、原告 戊○○625,398 元、甲○○1,582,557 元、壬○○ 1,234,690 元。
並聲明：㈠被告應給付原告丙○○○1,515,253 元、原告戊
○○625,398 元、甲○○1,582,557 元、壬○○1,234,690 元。並均自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：本件原告就同一購屋事件先後提起刑事、行政及 民事訴訟，一再濫訴浪費國家司法資源，殊不足取，被告謹 再就其主張逐項說明如次：
㈠有關「露天咖啡座」部分：本項設施，被告早已訂購，因 此為可移動之物品，為免無人管理毀損或遺失，故未於點 交前置放大樓中庭。嗣後社區管理委員會（以下稱管委會 ）將該設施於89年6 月27日排定為驗收項目，被告亦於當 日完成點交予管委會接管，就此事項被告公司並無虛偽不 實廣告，確有提供桌椅及遮陽傘，與廣告並無不合，原告 竟主張上項設施完全未施作云云，洵屬無稽。原告曾以無 映月水塘、露天咖啡座、500 坪中庭及道路寬度未達12米 、大門寬度未達15米等事由（石雕拱門未在檢舉之列）向 公平會檢舉被告公司違反公平交易法，經調查後除「映月 水塘」部分因公平會未予詳查而誤認被告並未設置外，其 餘部分經公平會以89公處字第205 號處分書認定大部分檢 舉事實不成立。嗣經原告提起行政訴訟，台北高等行政法 院亦維持原處分。其中關於露天咖啡座部分，一致認定被 告已如系爭上流社會預售屋廣告圖示，提供桌椅及遮陽傘 ，尚難認有違反公平交易法第21條第1 項規定等語，可證 原告之主張並非實在，實無足採。
㈡關於「12米迎賓大道及15米迎賓大門」部分： ⒈12米迎賓大道：廣告文宣上明白記載12米「長」迎賓大 道，可知12米是指迎賓大道的長度、而非寬度。本件經 鈞院刑事庭法官履勘現場實際測量結果，自大門至建築 線共長有12米，其長度與文宣廣告所言相符，並無廣告 不實情事甚明。
⒉15米迎賓大門：依公平會處分書及臺北高等行政法院判 決認定之大門，應係指凡屬可供社區進出之寬敞空間， 而不應僅限於狹隘門扉概念。本件迎賓大門依界定為供 進出之空間，故凡屬社區進出寬敞空間，即應可界定為 門（面）的概念，而非僅指狹隘之兩片門扉部分。本件 於社區入口處有一水幕及社區LOGO，具有相當明顯界定 裡外的用途，因此所謂15米迎賓大門自應係此處量算， 經鈞院刑事庭法官履勘現場實際丈量結果，社區入口自 兩側建築線測量起算寬有15米，顯證廣告並無不實情事 甚明。而另自本案社區之出入口處：大、小門（7.7 米 ）、警衛亭（3.5 米）、社區LOGO（4.3 米）予以丈量
之結果，其寬度總計為15.5米，已超出銷售海報所稱之 15米，前開處分書亦認此與廣告上之表示，尚稱相符， 故原告主張大門僅寬7.8 米云云，並非實在。 ㈢關於「石雕拱門」部分：因本項設施坐落於本社區Ｃ棟後 方較隱蔽幽暗處，而原設計拱門上方出水口原無燈具設計 ，乃改採現有設計，於拱門出水口加設照明，另於露易絲 湖周圍追加多盞側燈，更增添花園景觀之夜間情調。嫻熟 細部設計或景觀工程者皆知，若按原圖採劈面印度崗石或 是越南玄武石施作，於廠作後一天即可組立完成，絕對比 修正後需設搭架，組模板、綁紮鋼筋、配管線、洗宜蘭石 等繁複之施作方式來得更省時、省工、省錢。故原設計之 工程費用僅需84,978元，變更後劇增為219,079 元，多耗 費逾一倍半之經費，此有估價單及合約及廠商請款發票， 並蒙鈞院傳喚當時工地監工癸○○到庭作證屬實。 ㈣關於「500 坪中庭」部分：
⒈按中庭在建築法令並無此用語，惟在學理上及實務上一 致見解咸認中庭面積計算方式，以基地面積之建蔽率換 算成空地面積，即指法定空地，凡空地前後相通，一體 連貫，可作為植栽、裝飾、造景之用，以提供住戶從事 休閒及親子活動場所，此空間，即可稱為中庭。原告仍 引用台北地院88年訴字第729 號判決謂，中庭係指中間 庭院，以與前庭後院相區別云云，顯已牴觸學理及實務 上公平會之見解，並不符合現代化建築之設計理念，應 非可採。從而原告將中庭縮限解釋，專指「中間庭院」 ，進而依台北縣政府核定之建築物面積計算表自行計算 中庭僅有271 坪，及依刑事案件法官履勘現場，丈量「 中間庭院」面積僅有138 坪，因其計算面積範圍錯誤， 均無足採。
⒉中庭不計入公設之真意係指中庭休閒設施坐落在空地上 ，此項休閒設施不計入建物坪數中（即不列入建物公共 設施面積內），被告迄今誤解中庭不計入公設之真義， 謂被告將全部基地登記由區分所有權人共同持分，故無 「500 坪中庭完全不計入公設」情形，引喻失義，應無 可採。又被告所指500 坪中庭完全不計入公設，係指 500 坪中庭休閒設施不列入建物公共設施登記面積內， 並非謂其設置地點不在中庭內。原告竟謂上述休閒設施 設置地點在中庭，難謂「500 坪中庭完全不計入公設」 ，顯然曲解被告廣告文義之真義，其主張自屬誤繆，亦 無足採。
⒊被告所制作之銷售文宣中庭透視圖，係由本大樓正面透
視本大樓建物及社區庭園設施，植栽精華部分示意圖， 並未涵蓋其周邊環繞相接連空間，詎原告竟將中庭透視 圖曲解為全部中庭空間範圍詳圖，並依該圖主張中庭範 圍，斷無如被告所辯，尚包括外圍之開放空間云云，以 偏概全，自無可採。本件大樓中庭休閒設施總配置圖記 載中庭（庭園）設施，其中「社區交誼中心」、「多功 能媽媽教室」、「韻律中心健身房」及「露天品茗邀月 廣場」等設施登記在建物共同使用部分，由全體區分所 有權人所共有，即一般房屋買賣所稱之公設，此部分並 未涵蓋於500 坪中庭（庭園）中，其餘各項設施例如露 易絲湖、石雕拱門、加州玩石散步區、佛羅里達植栽區 、皇家警衛中心、淺水灣湧泉中心、12米迎賓大道、社 區宮廷大門、龐畢度噴泉戲水池、愛心平緩步道、仿歐 藝術迴廊、龍吟流泉映月水塘、露天咖啡座與其他已施 作完成之景觀設施。以上設施因均未列入建物登記面積 ，故被告在銷售廣告內宣稱「中庭500 坪不計入公設」 乙語，應屬信而有徵，鈞院刑事判決及臺北高等行政法 院判決亦一致認定，此項廣告文字記載並無足以引人錯 誤之表示。
⒋前述17項公共設施，其中「社區交誼中心」、「多功能 媽媽教室」、「韻律中心健身房」、「露天品茗邀月廣 場」等4 項設施登記在建物共同使用部分，已如前述， 其餘13項設施散佈在法定空地上，本案大樓建物法定空 地面積為497 坪，將近500 坪之多，亦即有500 坪公共 設施未列入建物共同使用部分面積登記，被告廣告文宣 之說詞自屬真實。
㈤關於「龍吟流泉、映月水塘」部分：
⒈「龍吟流泉、映月水塘」被告確有施作，並非如公平會 處分書中所稱「龍吟流泉、映月水塘」俱未施作，被告 僅是將2 樓原來置於走道中之淺水池基於安全理由改隱 藏於原有2 樓地板下所加做的夾層中。所以原設計主體 之流泉及水塘俱已存在，且經鈞院刑事判決及公平會派 員履勘時一再測試功能均完好無缺，此有被證七工程變 更前後比較表及照片7 張可證，原告竟指被告根本未施 作，並非實在。又查此項設施屬庭園內之「景觀設施」 ，並非「建築物」（建築法第4 條及第7 條之規定）， 此部分工程既非建築物、亦非雜項工作物，故毋庸標示 記載在建築設計圖中。詎被告不諳建管法令，竟謂依原 建築設計圖根本未見此項設計，便係自始即無施作之意 思云云，尤屬無稽。
⒉次查，原設計之變更係因被告公司按原設計圖施作「龍 吟流泉、映月水塘」之2 樓部分工程時，因社區多位訂 購戶陸續向被告公司反映2 樓露台之淺水池構 築於公 眾通道上，為恐淺水池裡舖設之石板因受水氣浸潤濕滑 ，或日後管理不善而青苔叢生，造成兒童嬉戲及住戶通 行安全不慎跌倒之疑慮等情，經證人謝崑山、陳玲琇、 林昌盛、李建霖在鈞院刑事庭結證屬實。被告公司於接 獲客戶反應後，基於住戶人身安全考量，遂決議變更「 龍吟流泉、映月水塘」之部分施作內容將2 樓通道上之 淺水池，改以水紋彩石內崁義大利進口磁磚圖騰之設施 替代，流泉部分則改由2 樓地板與1 樓頂板間之夾層流 出，仍產生水幕效果，水塘部分則按原廣告內容施作， 並為求更添美觀額外追加原設計所無之進口彩繪磁磚等 數項設施。至於客戶要求變更之書面人數僅有8 份乙節 ，乃係公平會人員親赴現場履勘時，驚然發現「龍吟流 泉、映月水塘」本項設施確已施作完成，僅係部分附屬 設施（此項附屬設施並非廣告所指之「流泉」、亦非「 水塘」）施作內容有所變更，於是轉而要求被告設法提 出客戶反映之書面，被告於現場告知公平會人員，因客 戶均係口頭反應，另因本件涉及糾紛恐取得不易，公平 會人員遂當場表示份數不拘，事後追認即可，被告遂逐 一詢問當初提出口頭反映之訂購戶並請求其補簽立聲明 書，然大多數住戶由於原告等人因為遂私慾不斷於社區 中製造事端及紛爭，住戶為求自保均不願表態（後來原 告等人變本加厲屢屢藉故對社區中住戶前後提出傷害、 譭謗等等多達3 、4 件訴訟紛爭，最後社區住戶於不堪 其擾，在忍無可忍之情況下，為保家園紛紛聯名向外陳 情，陳情戶數達百餘戶），致使正式提出同意變更聲明 書者僅有8 份。詎料事後公平會反以該聲明書係事後簽 認且僅有8 份不足代表多數為由拒絕採信，認被告全未 施作此項設施，且無替代設施云云，洵屬誤繆。 ⒊又按預售屋之出賣人施工標準應依核准之工程圖樣與說 明書及契約附件之建材設備表施工，但賣方能證明有不 可歸責於賣方之事由，致無法供應原建材設備，且所更 換之建材設備、效用、品質不低於原約定之建材設備者 ，不在此限，此參諸內政部90年9 月編印預售屋買賣定 型化契約應記載事項第12條第1 項規定及台北市政府消 費者服務中心編印預售屋買賣契約書範本第11條第2 項 甚明。被告基於安全考量，因應客戶要求變更此項設施 部分內容，並大幅提昇景觀、造型與建材，支出成本已
達原設計發包之三倍，此項設施之效用、品質及價值顯 已逾越原約定內容，揆諸前開預售屋買賣契約書範本規 定，並無損於消費者權益，應為法之所許。被告既委請 律師於88年8 月17日發函聲明願在管委會正式成立，且 全體住戶對局部修改內容達成共識後，斟酌配合辦理， 雖管委會成立後，尚未徵詢全體住戶意見形成共識或作 成決議，但被告仍本諸服務客戶本旨，願履行前開函之 承諾事項，故縱前開管委會函謂該會未曾就公共設施與 被告達成協議，亦無礙於被告公司所為之前述承諾。原 告所提之管委會第13次會議並未作成被告應按原圖（廣 告）施作之決議，該會議記錄內容係遭有心人士竄改， 故管委會同年月22日在召開第14次會議時有委員陳稱「 公設部份決議稱，請大昌公司按圖實施，當時決議應不 是如此，應為公告住戶，看住戶反應如何再行決定。」 ，主委亦陳稱：「當時是決定要先公告，再決議，‧‧ ‧，既管委會尚未做成決議」各等語，可見原告所引用 第13次會議記錄記載與事實不符，應非可採。 ⒋被告係為客戶安全顧慮而變更設計，且變更後增加許多 施作項目整體景觀及情境之華麗遠勝於原設計，支付之 工程款亦由依原設計發包933,176 元，變更後大幅增加 為2,656,338 元，並未損及購屋者之權益。詎原告竟主 張被告未設置「龍吟流泉，映月水塘」，且亦無其他替 代設施云云，並非實在，委無足採。本件行政訴訟判決 認定「龍吟流泉、映月水塘未完全施作」，其該判決採 證諸多謬誤，並不足採，爰說明如次：
⑴本件行政訴訟救濟部分，自公平會處分之初未至現場 履勘起，且未給予被告充分答辯之機會，即具有重大 之瑕疵，故於經被告提出訴願後，方才匆匆趕至現場 進行履勘，將原處分「龍吟流泉、映月水塘俱未施作 」之理由變更為「未完全施作」，無視於本項設施流 泉及水塘主體俱已存在，僅只有一小部分附屬工程內 容變更之事實，仍羅織諸多理由維持原處分。
⑵臺北高等行政法院及最高行政法院承審法官又因抱持 著「建商」必為「賤商」之個人主觀看法，逕對系爭 設施之變更過程及花費，抱持完全不相信之態度，即 便被告已應法院要求提出專業會計師之簽證報告，並 提出原依廣告圖發包之工程承攬契約書作為佐證。承 審法官猶「以在目前現有證據資料下，大昌公司提出 之此項『預估金額』，並不足以如實反映其公司在廣 告作成時對系爭工程施作金額之真實預估（換言之，
上訴人與承包商雖然有此項預估金額文件之書立，但 雙方是否有認真看待此項預估，值得懷疑）」等臆測 、非理性之理由，推翻如此明確之事證，致使被告再 度蒙受不白之冤屈。然939,176 元係依原設計圖說經 詳細工程估算所得，並經被告與營造廠商立約確認之 「發包金額」，並非法官所誤解之「預估金額」，當 然可用來作為與變更後實際施工金額之比較憑據。 ⑶建同公司與被告早於本件爭議發生前即訂立工程承攬 合約，因建同公司承攬本建案多項庭園景觀工程，依 慣例為方便工程估驗請款及施作中工程變更之計價， 故雙方就各項工程個別議定價款，其總價款共計為 17,000,000（含稅），其中「龍吟流泉、映月水塘」 之工程承攬金額雙方確定為939,176 元，合約簽立後 ，建同公司立即進場施作，並依約請領百餘萬工程款 ，可見939,176 元確為實際之「承攬金額」，而非「 預估金額」。試問天底下哪有營造廠商願意作賠本生 意的道理？然一般社會大眾均知現今企業之存續往往 繫諸於一次商業交易之成敗，企業間契約的訂定是何 等慎重之事。
⑷如前所述本工程於變更前早已施作，會不嫌麻煩，停 工後再變更施作，理由無他純係被告因考量安全而已 。又為更臻完美，不計成本的挹注工程資金變更施作 ，而變更後之實際施作金額亦經專業會計師一一盤點 、清算廠商之施作內容及請領款項之發票、收據等等 資料，確認本項設施變更後之施作金額高達
2,656,338 元，如此信而可徵之事實，竟遭承審法官 駁斥，如此草率般認定事證之心態，實令被告難以信 服。
⑸其實稍諳工程之一般大眾借由廣告圖、原設計圖及現 場實景照片即可輕易得知，變更設計後之工程是在原 有2 樓地板下再「加做一層夾層」，並於2 樓地板與 夾層之狹小空間中施作瀑布流泉所需之水管等設備， 其工程難度及所花費用自然高出單純在2 樓地板上做 水池來得高。最高行政法院之判決文中指出「變更後 之設計，2 樓小水池直接改為地板，而流水是從1 、 2 層樓之夾縫中流出，擇地板舖設與夾層內部水管埋 設與水池施作相比較，容易許多，為何還有花多出3 倍之價錢，此點顯然不合常情。」揆諸前述說明，最 高行政法院承審法官顯將兩造所承述之事實張冠李戴 ，而對工程完全外行才會產生誤判。
㈥關於「露天品茗邀月廣場」部分：查「露天品茗邀月廣場 」為已計入建物登記面積之公設，其設計用途為露台，平 常全體住戶於該寬敞露台空間休憩品茗賞月，原告竟指該 廣場（寬敞開放空間）全屬虛構，殊非有理。
㈦關於「龐畢度噴泉戲水池」部分：查一般量產之ＦＲＰ及 ＧＲＣ材質可噴水之天鵝塑像，其材質無法融入本案高雅 之庭園景觀，其單價每只為69,500元，被告特委請大陸師 傅為本項設施特別設計，以整塊原石彫刻，其訂購價格高 達200,800 元，至於該水池被告公司亦有施作有其他噴水 裝置，自不能僅以廣告與實物之細微出入，執為被告有廣 告不實或引人錯誤之論據，業經台灣高等法院刑事判決及 臺北高等行政法院判決認定屬實，原告此項主張亦非可採 。
㈧有關「公共設施修改權」部分：
⒈依被告與訂戶所簽訂之房屋（車位）預定買賣契約書附 件三建材設備說明書特記事項第（四）項約定，被告為 維護建物外觀之精緻格調，保有公共設施之修改權。前 開公共設施被告為安全顧慮及庭園景觀整體造型，變更 部分施作內容，縱與銷售時之圖示有出入，依前述約定 ，被告自屬有權為之。兩造既有此項特記事項約定，自 應優先於原買賣契約書第10條約定而適用。故原告依上 開第10條約定指被告不得未經任何人同意或要求而變更 施工云云，自無足取。至於買賣契約書第11條及合約附 件工程變更設計處理辦法第1 條規定，係對原告任意變 更房屋結構，外觀、公共設施等事項予以設限，尚難憑 該等限制原告變更工程權利之約定推論被告並無公共設 施之修改權，原告此項主張，殊非有理，亦無足採。 ⒉又被告亦曾多次向全體住戶表示：「住戶如對此項公共 設施有意見，本公司基於服務客戶之宗旨，願在全體住 戶對局部修改之內容達成一致之共識後，斟酌配合辦理 」。故退萬步言，縱令被告有原告所主張給付不完全情 事（假設語氣），原告於全體住戶決定後亦願為補正， 原告尤無損害之可言。
⒊另鈞院質疑所提示被告於決定變更公設內容時，為何未 先詢問住戶之意見？如前述依約契約修改之主動權本即 歸屬被告所擁有，且如需一一詢問訂購戶之意見，依當 時本建案並未全數銷售及訂購戶間之意見無法統一之情 形下（如現今社區200 戶，住戶僅原告4 位住戶對此一 變更有意見），被告欲取得訂購戶之共同意見，實有其 困難。況本項公共設施之修改權乃居於提供住戶更高的
安全空間為考量依據，具有正當理由。
㈨關於公共設施違建部分：
⒈本案原告主張本案大樓社區大門、警衛室、石雕拱門、 噴泉水池等設施為違章建築乙節，雖提出檢舉書及台北 縣政府認定為違建之公文為證，惟上開設施除警衛室屬 維護住宅社區安全管理需要者外，其餘部分均屬景觀性 質之設施，並非建築法第4 條、第7 條所稱之建築物或 雜項工作物，因未涉及建築行為故建築師在繪製建築圖 說時未予列入。茲原告為遂行伊等向被告訛詐金錢之私 慾，不顧社區多數住戶居住品質與安危，濫行提出違建 檢舉，經被告行文申請台北縣政府工務局准予備查，蒙 該局以90年11月16日90北工施字第Ｂ3382號函核准備查 在案，此項程序瑕疵已獲補正，原告主張該等設施為違 建，並非實在，應無可採。
⒉至於警衛室部分雖未在前開函予以備查之列，惟該函說 明三已敘明：「另警衛室基於維護住宅社區安全管理需 要，請依內政部營建署90年9 月25日90營署建管字第 908291號函會議記錄第一案之決議，俟中央主管機關訂 定設置辦法后依規定辦理」等語。復查92年12月31日公 布之公寓大廈管理條例修正條文第55條第4 項規定「本 條例中華民國92年12月9 日修正施行前，領得使用執照 之公寓大廈，得設置一定規模、高度之管理維護使用空 間，並不計入建築面積及總樓地板面積；其免計入建築 面積及總樓板面積之一定規模、高度之管理維護使用空 間及設置條件等事項之辦法，由直轄市、縣（市）主管 機關定之。」故系爭警衛室設置僅係屬於可補正之程序 瑕疵，而各縣市主管機關於公寓大廈管理條例修正條文 公布施行後亦已陸續草擬相關辦法，俟辦法頒布後即可 補正瑕疵，故警衛室並無遭拆除之疑慮，自難指為瑕疵 。
㈩關於原告主張依「瑕疵相對性」原則，被告應負債務不履 行責任部分：原告主張被告一再陳稱有將本案房屋建材不 斷提昇較約定為優，惟被告提出比價表均屬其內部之文書 ，多由其自行制作，是否屬實有疑云云。惟查被告所提出 之各項比價表，原告在刑事、行政訴訟法中只抗辯「我買 陽春麵，你不要給我牛肉麵」，並未爭執建材品質之提昇 ，況且其中部分工程之明細經會計師查核簽證確認，益見 被告之抗辯為實在。原告又主張縱認上開文書為真正，建 材確有提昇，然與原訂契約與廣告所載確有不同，依「瑕 疵相對性」之原則，亦難免債務不履行之責云云。惟查被
告所提出之給付內容與品質既已優於原約定標準，自不構 成瑕疵或給付不完全，縱與原合約約定有差異，亦無損害 於買受人之權益，自無債務不履行可言，從而原告主張依 「瑕疵相對性原則」，被告亦難免債務不履行之責云云， 殊非有理，亦無足採。
綜上所述，原告主張被告出售系爭房屋所提出之給付有給付 不完全之情事，並非實在，委無足採。
原告援用最高法院91年台上字第1588號判決，謂物之瑕疵 擔保責任與不完全給付之債務履行責任，其法律性質、構 成要件及規範功能各不相同，故買受人如主張出賣人應付 不完全給付之債務不履行，而解除契約時，應無民法第 365 條規定之適用云云，惟查：
⒈按就物之瑕疵言，如買賣標的物係特定物，則瑕疵雖於 契約成立時即已存在，就出賣人而言，將該特定之標的 物交付，即屬依債之本旨而為給付，對於物之瑕疵則依 瑕疵擔保負其責任，必須瑕疵係於契約成立後發生者， 其給付係不完全，始可發生債務不履行責任，孫森焱著 民法債篇總第267 頁參照，最高法院84年台上字第709 號、87年台上字第575 號判決意旨亦認其瑕疵於契約成 立後發生，且應可歸責於出賣人之事由所致者，出賣人 始同時負不完全給付之債務人不履行責任，倘瑕疵存在 於契約成立前者，並不構成不完全給付甚明。故退萬步 言，縱令原告主張被告就系爭公共設施有廣告不實或數 量不足等瑕疵存在，因均存在於契約成立前，揆諸上揭 說明，出賣人應僅負瑕疵擔保責任（假設語氣），尚不 構成不完全給付，自無適用前揭91年台上字第1588號判 決意旨之餘地。詎原告主張其向被告購屋簽約時，系爭 房屋尚未動工，系爭公共設施有廣告不實或數量不足等 瑕疵係於訂約後始存在云云，並非實在，應無足採。 ⒉次按物之瑕疵擔保責任與不完全給付責任競合時，德、 日通說及判例均認應優先適用瑕疵擔保規定而排除不完 全給付規定，我國學者王澤鑑、黃茂榮教授採此說（台 灣高等法院84年上字第1222號判決第2 頁），最高法院 91年台上字第1588號判決意旨所採給付不完全與瑕疵擔 保損害賠償請求權併存，且給付不完全之債務不履行責 任，應無民法第365 條規定之適用，顯然違背德、日學 說、判例通說所採見解，洵非允當。又上揭最高法院判 決意旨謂：「．．故買受人如主張出賣人應負不完全給 付之債務不履行責任，而解除契約時，應無民法第365 條規定之適用」等語。本件原告雖主張被告應負不完全
給付責任，惟本件原告並未解除契約，核與上開判決所 揭示之前提要件不同，亦無援用上開判決意旨之餘地。 ⒊末查，物之瑕疵擔保問題，其請求權之行使應適用短期 之法定期間，學者王澤鑑教授、黃茂榮教授亦持同一立 場，理由係特定物之給付如僅祗是內含數量之短少，其 給付大體上符合債之本旨，除因短少部分過鉅不合債之 本旨外，該特定物仍依契約目的加以使用，且內含各個 數量已共同構成給付，無法分割，祗是價值或效用稍微 減少而已，故應為物之瑕疵擔保責任問題。然非謂出賣 人原來應負物之瑕疵擔保責任者，祗因買受人逾民法第 365 條之法定期間後請求，即轉換為依不完全給付法則 負賠償責任，此立論將使第365 條之6 個月期間之限制 規定成為具文。又德國通說及日本現今判例，皆認為出 賣人所負責任應優先適用瑕疵擔保規定而排斥不完全給 付規定，蓋給付物之瑕疵如同時構成不完全給付時，如 為瑕疵給付，因所侵害者僅為買受人之信賴利益，債編 各論之關於物之瑕疵擔保責任為債編總論不完全給付責 任之特別規定，應優先適用；如為加害給付（即履行利 益之外之損害）因其侵害之效果逾越物之瑕疵擔保責任 規定之可能範圍，則適用總則之規定。故民法第365 條
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