臺灣臺北地方法院民事判決 九十一年度簡上字第四九三號
上 訴 人 戊○○即乙○○
訴訟代理人 甲○○
汪沁律師
被 上訴人 厚和建設股份有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 丙○○
右當事人間請求返還定金保固款事件，上訴人對於中華民國九十一年四月三十日本院
台北簡易庭九十年度北簡字第一五０一六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應於民國（下同）九十三年一月十二日返 還第三人嘉頂營造股份有限公司（以下稱嘉頂公司）新台幣（下同）二十四萬零 八百七十二元，及自第一審訴狀送達之翌日起起至清償日止，按週年利率百分之 五計算之利息，並由上訴人代位受領。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負 擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：（一）上訴人前因誤解，請求變更確認之訴為給付訴訟，聲明如前所載，先予敘明。 本件第三人嘉頂公司對於被上訴人有債權額二百五十六萬五千五百元之保固款 ，此為被上訴人所不爭執，而嘉頂公司積欠上訴人二十四萬零八百七十二元部 分，僅占上開金額之少部分，屬確定之金額，縱上開保固款為修補費用經被上 訴人扣除殆盡，仍無礙於上開確定事實之存在，被上訴人以上訴人主張請求之 金額並無法確定以為抗辯，顯不足採信。
（二）關於上訴人主張代位請求權之部分，因嘉頂公司簽發予上訴人之二十四萬零八 百七十二元之支票，屆期不獲付款，並獲勝訴判決在案，嘉頂公司並未依法清 償票款而任由上訴人聲請強制執行，經上訴人追查後，始知有上開債權存在， 故嘉頂公司怠於行使權利之事實自明，上訴人自得主張代位權。（三）另關於將來給付訴訟部分，因上訴人為保全票款債權，始對嘉頂公司聲請強制 執行，被上訴人既不否認上開債權之存在，自應接受上訴人之強制執行，上訴 人為免遭強制執行法第一百二十條第三項之撤銷，僅得依同法第一百二十條第 二項提起本件將來訴訟，以保全強制執行程序。三、證據：援用原審之立證方法，另提出執行命令、通知等件影本為證。乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱： 伊並不否認嘉頂公司對被上訴人有保固債權二百五十六萬五千五百元之保固款， 且上開保固期間，迄至九十三年一月十二日始屆滿，給付之金額尚無法確定，被
上訴人現在尚無法逕行支付予嘉頂公司，自不容上訴人代位起訴請求之。三、證據：除援用原審之立證方法，另提出保固工程款同意書、承攬契約等件影本為 證。
理 由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判 決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五 條第一項第二款分別定有明文。本件上訴人於第一審起訴請求被上訴人給付嘉頂 二百五十六萬五千五百元，其中二十四萬零八百七十二元部分，並由上訴人代位 受領之，嗣上訴人提起本件上訴後，上訴人變更訴之聲明為被上訴人應於九十三 年一月十二日返還嘉頂公司二十四萬零八百七十二元，及自第一審訴狀送達之翌 日起起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領之等 語，為被上訴人同意在卷，揆諸前揭規定，應准上訴人為上開聲明之變更，合先 敘明。
二、本件上訴人起訴主張：上訴人對於嘉頂公司有票據債權二十四萬零八百七十二元 ，嗣上訴人於強制執行程序中扣押嘉頂公司對於被上訴人之保固金債權二百五十 五萬元，經被上訴人異議後，上訴人提起本件訴訟，因上開保固金債權期間於九 十三年一月十二日屆滿，而上訴人對於嘉頂公司之債權並非不得確定，且嘉頂公 司有怠於行使權利等情，故上訴人提起本件將來之訴，請求代位嘉頂公司於上開 票據債權二十四萬零八百七十二元之範圍內行使請求權，並由上訴人受領之，訴 請如訴之聲明所載等語。被上訴人則以伊並不否認嘉頂公司與被上訴人有保固債 權二百五十六萬五千五百元之保固款，惟上開保固期間迄至九十三年一月十二日 始屆滿，被上訴人現在尚無法逕行支付予嘉頂公司，上訴人所訴並無依據等語置 辯。
三、上訴人主張伊對嘉頂公司有二十四萬零八百七十二元之票款債權，而被上訴人對 於嘉頂公司有二百五十六萬五千五百元之保固款債權，上開債權之保固期間自八 十八年一月十二日起至九十三年一月十二日止之事實，為被上訴人所不爭執，自 堪信為真實。
四、本件上訴聲明之部分經上訴人變更後已確定為將來給付之訴及代位訴訟，則本件 爭點即為上訴人提起本件訴訟是否有據？經查：（一）按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第 二百四十六條定有明文。查嘉頂公司因承建被上訴人之廠房工程，同意以工程 總價百分之七為保固工程款，計為二百五十六萬五千五百元，並自八十八年一 月十二日起至九十三年一月十二日止，五年為保固期間，於上開五年之保固期 間內，嘉頂公司應依保固書內容無條件修復，如於被上訴人通知嘉頂公司三日 內未進場修復時，得由被上訴人自行雇工修復，修復之費用，由保固款中扣除 等情，為兩造所不爭執，並由被上訴人提出之保固工程款同意書、承攬契約等 件影本為證，上訴人對於上開文書並不爭執其真正，自堪信為真實，則嘉頂公 司對於被上訴人確有二百五十六萬五千五百元之保固金債權，已堪認定。再查 ，上開保固金之債權，保固期間為八十八年一月十二日起至九十三年一月十二 止，則嘉頂公司對於被上訴人之保固金返還請求權迄至九十三年一月十二日始
發生，亦堪認定。再者，依前開保固書之約定，保固期間，嘉頂公司應依保固 書內容無條件修復，如於嘉頂公司於被上訴人通知三日內未進場修復時，得由 被上訴人自行雇工修復，修復之費用，由保固款中扣除等情以觀，保固期滿後 ，嘉頂公司對於被上訴人是否尚有定金保固款請求權？可請求之金額為何？此 在保固期間期滿前均無從確定，則上訴人縱訴請被上訴人於保固期間屆至時即 九十三年一月十二日給付嘉頂公司二十四萬零八百七十二元，亦屬無法確定之 數額，況被上訴人並未否認上開債權之存在，僅係辯稱應待至保固期間期滿， 始得確定返還之金額，依前開法文之規定，上訴人提起本件將來給付訴訟，亦 非有預為請求之必要，自屬無據，則被上訴人所辯，堪予採信，上訴人逕以上 訴人對於嘉頂公司之票款請求並非不得確定及被上訴人不否認上開債權之存在 ，自應接受上訴人之強制執行云云，並無依據。（二）再按，債務人怠於行使其權利時，債務人因保全債權，得以自己之名義，行使 其權利，民法第二百四十二條前段定有明文。經查，本件嘉頂公司對於被上訴 人之保固金請求權需至九十三年一月十二日始得請求之，已如前述，則上訴人 以嘉頂公司積欠之票款，不依法清償，經上訴人追查後，始知有上開債權存在 ，即遽認嘉頂公司怠於行使權利，主張行使代位權云云，顯非適法，亦不足採 。
五、從而，上訴人提起本件將來代位訴訟，訴請被上訴人應於九十三年一月十二日返 還嘉頂公司二十四萬零八百七十二元，及自第一審訴狀送達之翌日起起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息，並由上訴人代位受領，即屬無據。原審為 上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，即無未合。上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘 明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四 百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十七 日 民事第二庭審判長法官 丁蓓蓓 法官 黃雯惠 法官 洪純莉右為正本係照原本作成
本件不得上訴
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 二十七 日 法院書記官 黃慧怡
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網