臺灣基隆地方法院刑事判決 95年度訴字第52號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
指定辯護人 本院公設辯護人 乙○○
上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第4558
號），本院判決如下：
主 文
己○○竊盜，因脫免逮捕，當場施以強暴，累犯，處有期徒刑肆年。
事 實
一、己○○前因施用第一級毒品案件，經本院於民國90年2 月6 日，以89年度訴字第783 號判處有期徒刑六月確定；又因持 有第二級毒品案件，經臺灣高等法院於90年6 月26日，以90 年度上訴字第1076號判處有期徒刑三月確定。嗣其上開二罪 所處罪刑，經臺灣高等法院以90年度聲字第2355號裁定應執 行有期徒刑八月確定，於90年11月14日易科罰金執行完畢。 乃又因施用第一級毒品案件，經本院於91年10月29日，以91 年度訴字第385 號判處有期徒刑十月確定，於92年8 月5 日 入監執行，93年9 月2 日縮刑期滿執行完畢；再因竊盜案件 ，經本院於94年5 月9 日，以94年度基簡字第334 號判處有 期徒刑三月確定，甫於94年7 月7 日易科罰金執行完畢（以 上，均構成累犯）。
二、己○○曾於91年間，在臺北縣金山鄉○○里街16號之「慈護 宮」內，竊取香油錢現金新臺幣（下同）7,000 元，經本院 於91年9 月20日，以91年度基簡字第744 號判處拘役五十日 確定（此部分不構成累犯）；乃又於94年間，在基隆市○○ ○路135-1 號之「福慶宮」內，竊取香油錢現金51元，經本 院於94年5 月9 日，以94年度基簡字第334 號判處有期徒刑 三月確定（此部分所處罪刑，業已執行完畢且構成累犯，詳 如前述）。乃己○○除不知改悔，更因而食髓知味。94年11 月12日晚間9 時許，己○○途經基隆市○○街71號之「韋聖 宮」，乍見該廟「前殿」無人看守，復見該廟「前殿」無香 客參拜，遂擬故技重施，乃於入廟之後，竟查無可供盜取之 香油錢，己○○遂進而將置放在「前殿」鼓架前方之板凳1 只挪至神桌之旁，再攀登其上，俾其得以伸手觸及置放在神 桌上之「五顯華光大帝」神像，繼而翻動神像衣物，進一步 著手為財物搜尋之行為（「五顯華光大帝」神像佩掛之金牌 1 面，係藏放在神像衣物之內），乃猶未及竊取財物得手， 旋遭在「後殿」與父親丙○○、母親戊○○閒話家常之丁○ ○查覺，丁○○並沿殿旁走道自「後殿」步抵「前殿」，對
正在板凳上翻動神像衣物而已經著手為財物搜尋之己○○喝 稱「做什麼」；己○○見事跡敗露，遂藉詞「燒香拜拜」， 並迅速跳下板凳擬轉身離開，惜遭丁○○阻止致未能如願。 斯時，在「後殿」之丙○○、戊○○亦於聞訊後，步抵「前 殿」，並與丁○○3 人協力阻止己○○離開現場；己○○見 狀，為達其脫免逮捕之目的，竟萌生傷害人身體之犯意，或 徒手朝丙○○、戊○○、丁○○3 人身體胡亂揮打，或徒手 朝丙○○、戊○○、丁○○3 人身體胡亂推擠，以此方式當 場施以強暴，使戊○○受有右下臂瘀青之傷害（傷害部分未 據戊○○提出告訴）、丁○○受有左手背挫傷之傷害。惟己 ○○嗣仍未能突破丁○○、丙○○、戊○○3 人之合力箝制 ，並於員警據報抵達現場後，為警當場逮捕。
三、案經被害人丁○○訴由基隆市警察局第三分局移送臺灣基隆 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、證人即告訴人丁○○、證人丙○○、戊○○於本院審理時及 檢察官偵查中之所證，均係經告以偽證罪之處罰規定後，始 具結陳述，是其任意性均已足供擔保，兼以核無違法取供而 不具信用性之情事，本院復已踐行適法之證人調查程序，是 彼等於本院審理時及檢察官偵查中之所證，自均有證據能力 ，而得為本案之證據。
二、偵查卷附臺灣礦工醫院診斷證明書、現場照片26張、基隆市 警察局94年12月27日基警鑑字第0940004920號函、本院卷附 基隆市警察局第三分局95年1 月23日基警三分偵字第095030 0871號函，經審酌其作成或取得之情形，均與法律規定無違 ，兼以本院亦已踐行適法之證據調查程序，予被告、辯護人 、檢察官閱覽暨表示意見之機會，是上揭證據資料，自亦有 證據能力，得為本案之證據。
貳、事實認定
訊之被告己○○固不否認曾於94年11月12日晚間9 時許，在 基隆市○○街71號之「韋聖宮」「前殿」，遭丁○○、丙○ ○、戊○○3 人合力攔阻，致未能如願離開暨曾與丁○○等 人發生推擠等事實；惟矢口否認有何前揭犯行，辯稱：伊只 是進去拜拜，請神明庇佑伊毒品另案於94年11月11日開庭審 理能夠順利云云（本院準備程序筆錄第2 頁；本院審判筆錄 第12頁）。經查：
一、關於被告入殿後，著手為財物搜尋之行竊事實： 被告於94年11月12日晚間9 時許，趁「韋聖宮」「前殿」無 人看守亦無香客參拜之機會，入殿挪動鼓架前方之板凳1 只
，藉以攀登其上俾其得以伸手觸及置放在神桌上之「五顯華 光大帝」神像，繼而翻動神像衣物，著手為財物搜尋行為等 事實，業據證人即告訴人丁○○於本院審理時，結稱略以： 94年11月12日晚上9 時，我本來在「韋聖宮」「後殿」（即 後方辦公室）與父親丙○○、母親戊○○聊天，因前、後殿 本可互通，我人又正好面向「前殿」，所以可自「後殿」觀 望「前殿」狀況；聊天過程中，我發現「前殿」右手邊（以 我面向「前殿」位置之我的右手邊）有黑影晃動，但沒有發 出任何聲響，我心覺有異，便自左邊通道前往「前殿」查看 ，乃甫一踏入「前殿」，即見原先經擺放在鼓架前方之板凳 1 只，業經挪移至神桌側方位置，且被告亦正踩踏其上，朝 供奉於神桌上之「五顯華光大帝」脖子部位伸出左手（神像 脖子部位適掛戴有金牌1 只）。又因我是沿著左側通道步抵 「前殿」，被告則是站在神桌右側位置，所以當我甫踏入「 前殿」而目睹被告上開舉動之時，正好與被告面面相對。被 告一發現我看到他，除立刻把左手縮回來，並隨即以往後退 的方式跳下板凳，我見狀，便大聲質問被告「做什麼」等語 （本院審判筆錄第3-4 頁）；證人丙○○於本院審理時，證 述略以：當天是丁○○發現前殿有異狀，而先到「前殿」去 看，我步抵「前殿」後，有聽到丁○○質問被告為何來偷東 西，被告則是臉色難看、站立原地且不知如何回答，當時， 我看到「五顯華光大帝」神像衣服已被拉開，而露出藏放在 衣服內之金牌，且原先經擺放在鼓架前方之板凳1 只，並已 挪移至神桌側方位置等語（本院審判筆錄第6 頁、第7 頁） 明確，並有「韋聖宮」現場照片10張在卷可稽（偵查卷第65 頁，照片3 張，顯示前、後殿旁走道及板凳原來擺放位置； 偵查卷第66頁，照片3 張，顯示板凳經挪移後之擺放位置、 神像衣物被翻動而露出金牌之情況及前、後殿旁走道位置； 偵查卷第67頁，照片1 張，顯示神像衣物被翻動而露出金牌 之情況；偵查卷第68頁，照片3 張，顯示「後殿」即辦公室 之所在、前、後殿旁走道位置）。
二、被告著手為財物搜尋行為以後，因遭人查覺，乃為脫免逮捕 而當場施以強暴行為之事實：
被告見證人丁○○已出面喝斥，認事跡敗露，乃藉詞「燒香 拜拜」，並迅速跳下板凳擬轉身離開，惜因丁○○之攔阻致 未能如願；兼以在「後殿」之丙○○、戊○○2 人，亦於聞 訊之後，步抵「前殿」多番阻其去路，被告為達其脫免逮捕 之目的，遂徒手朝丙○○、戊○○、丁○○3 人身體胡亂揮 打，並徒手朝丙○○、戊○○、丁○○3 人身體胡亂推擠， 致戊○○右下臂瘀青（傷害部分未據戊○○提出告訴）、丁
○○左手背挫傷等情節，除分據證人丁○○證稱略以：我大 聲質問被告「做什麼」的同時，我人已開始接近被告，見被 告跳下板凳接著轉身準備跑離現場，便直覺伸手拉住被告衣 物，有拉到被告白色長袖襯衫的下襬，當時被告襯衫未穿進 褲子內，所以我直接從被告身後拉住被告襯衫下襬，並因此 看見被告身體有刺青，被告並因我拉扯他衣物之動作，而停 頓回身與我面對面；我不斷質問被告，為何來廟裡偷東西， 被告雖一直辯稱沒有，然又一直要往外離開，所以，我們2 人便發生推擠，我父（丙○○）、母（戊○○）亦因而聞聲 至「前殿」幫忙，與我3 人合力將被告往「後殿」方向推， 以阻止被告離開。推擠過程中，因我方有3 人，被告便開始 亂揮雙臂，且誰擋住他的去路，他便出手推誰，且因我在阻 擋被告離開之時，曾碰觸被告胸部，被告便以手將我的左手 往後硬拗，造成我左手背挫傷，而我母親事後告訴我，她右 手背也有瘀青等語（本院審判筆錄第4-5 頁）；證人丙○○ 證稱略以：被告想要往外跑，被我們推回來，他就往我們身 上要推出去等語（本院審判筆錄第7 頁）；證人戊○○證稱 略以：我當時本來在「後殿」，聽到「前殿」喊的大小聲， 便跑到「前殿」查看，當時，被告一直要往外跑，但被我兒 子丁○○拉住，後來，我看丁○○拉不住他，便用右手幫忙 我兒子拉住被告的其中一雙手，被告見狀，便以他另外一隻 手擊打我的右手下臂位置，造成我右手下臂瘀青，而且痛了 很多天等語（本院審判筆錄第8 頁）明確。核其情節，並與 證人崔戴亮即據報後前往現場處理之員警於檢察官偵查中證 稱：當天我接獲報案，我到現場，看到被告蹲坐在地上，被 丁○○他們3 人圍住，丁○○告訴我被告要偷神像上的金牌 ，而且想要逃跑，所以他便出面阻止，後來有發生扭打，被 告才被他們3 人合力控制住等過程（偵查卷第59頁）相符， 且有臺灣礦工醫院診斷證明書（丁○○左手背挫傷；偵查卷 第37頁）正本1 紙在卷可憑。
三、茲被告雖辯稱：伊只是進去拜拜，請神明庇佑伊毒品另案於 94年11月11日開庭審理能夠順利云云；然查： ㈠「韋聖宮」「前殿」，按入殿後所遇順序，依次有3 只神桌 擺放在內；其中，供信徒（香客）插香祈願之「香爐」，實 係安放在第1 只神桌之上，至被告採踏板凳之位置所在，則 係在第3 只神桌，即安放「五顯華光大帝」神像之神桌之旁 。此觀之證人丁○○證稱：「（問：神像前方有無放置香爐 ？）被告站立的地方沒有，香爐是在更前面的地方。大殿內 其實有3 個神桌，香爐是放在第1個神桌（即進門第1個桌子 ），第2個神桌是放置其他神像使用，第3個神桌才是放置本
案的五顯華光大帝神像，第2個神桌與第3個神桌之間是一條 小走道」（本院審判筆錄第6 頁）自明。核證人之所述，並 與卷附「韋聖宮」現場照片7 張所示情節相符（偵查卷第64 頁，照片1 張，自大門口觀察「韋聖宮」「前殿」全貌；偵 查卷第65頁，照片1 張，第2 只神桌與第3 只神桌間之走道 情形；偵查卷第66頁，照片1 張，第1 只神桌擺放香爐、第 2 只神桌安置其他神像、第3 只神桌安置「五顯華光大帝」 等神像之情形；偵查卷第67頁，照片3 張，供香擺放位置、 第2 只神桌、第3 只神桌擺放情形；偵查卷第68頁，照片1 張，第2 只神桌與第3 只神桌間之走道情形）。由是以觀， 被告辯稱「拜拜」乙節，已屬大有可疑。
㈡被告於94年11月12日晚間9 時許進入「韋聖宮」「前殿」以 前，「韋聖宮」「前殿」板凳本係擺放在鼓架前方，且「五 顯華光大帝」神像衣物亦無經人翻動痕跡，乃被告入殿之後 ，上開板凳則經人查覺已被挪放至第3 只神桌之旁，「五顯 華光大帝」神像衣物亦因曾經人翻動而露出原藏放在衣物內 之金牌1 面。此業據證人丙○○於本院審理時到庭結證綦詳 （本院審判筆錄第7 頁）。核其情節，並與證人崔戴亮證稱 ：我到現場時，看到神像（指「五顯華光大帝」神像）衣服 有被拉開，金牌被放在神像衣服的外面，而且只有那一尊神 像的金牌外露，至於其他神像衣著仍然完好，神桌（即擺放 「五顯華光大帝」神像之神桌）跟走道之間並有板凳1 只， 站在板凳上可以搆到神像等語（偵查卷第59頁）相符。據此 對照證人丁○○到庭證稱：「第一個神桌高度約到我大腿附 近，第2 個神桌比第一個神桌略高1 呎，第三個神桌大約有 150 公分（約5 呎），五顯華光大帝神像則高約2 呎6 吋」 （本院審判筆錄第6 頁），並參照卷附照片所示，「五顯華 光大帝」神像經安放位置，除藉諸攀登板凳或其他腳踏物等 方式，應非通常一般之人以通常立地之姿即可伸手觸及，暨 「五顯華光大帝」曾經人翻動等情節，堪認證人丁○○指稱 ：確曾目睹被告踩踏板凳，並朝供奉於神桌上之「五顯華光 大帝」脖子部位伸出左手等節，應非虛妄；且尤足反徵被告 在證人丁○○進入前殿以前，必已開始藉諸攀登板凳之方式 ，而著手為翻動神像衣物等財物搜尋行為無疑。 ㈢被告並不知「韋聖宮」究係參拜何尊主神，此迭據被告自陳 在卷（本院準備程序筆錄第3 頁；本院審判筆錄第12頁）； 且被告更曾聲稱：伊信奉傳統佛教，平日所參拜者，均係媽 祖、關公、釋迦摩尼佛等各尊神明（本院準備程序筆錄第3 頁）。則自常情以言，被告果若有心恭請神明庇佑其毒品另 案審理順利，理應不至於隨機選擇不知參拜主神為何尊神明
之「韋聖宮」為其進香祈求之對象。況且，被告既自稱僅曾 於2、3年前至「韋聖宮」參神上香1 次（本院準備程序筆錄 第3-4 頁；本院審判筆錄第12頁），則已足見被告顯非「韋 聖宮」之信眾之一，乃其本次竟以「韋聖宮」所供奉神明為 其遇事祈求之對象，核其所為，實亦與通常一般之人遇事祈 求神恩之常情有悖。兼以被告與證人丁○○、丙○○、戊○ ○俱無舊怨恩仇，此業據被告敘明在卷（本院準備程序筆錄 第4 頁）；「韋聖宮」復係開放供人自由參拜之場所，是倘 非被告行止有異，證人丁○○、丙○○、戊○○虛設事實以 指證被告之動機、目的究竟何在？又被告果若行止端正，而 無證人丁○○等人所指之盜竊情事，則其何以堅持離開現場 ，終至與證人丁○○、丙○○、戊○○發生如上所述之肢體 衝究？勾稽各節以觀，實已堪認被告辯稱「拜拜」之說，洵 無可採；且尤足反徵被告進入「韋聖宮」之目的，應係為見 機行竊無疑。兼以被告曾先、後於91年間、94年間，在臺北 縣金山鄉○里街16號之「慈護宮」、基隆市○○○路135-1 號之「福慶宮」內，以相同手法，竊取香油錢7,000 元、51 元得手，並均經本院判處罪刑確定（詳如前述），此有卷附 臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院91年度基簡字第744 號 、94年度基簡字第334號刑事簡易判決各1份在卷可考；乃本 院細稽卷附「韋聖宮」現場照片，案發當時，「韋聖宮」「 前殿」概查無足可供被告盜取香油錢之「香油箱」設施。互 核對照以觀，實亦足認被告係因「前殿」查無香油錢可資盜 取，始將置放在鼓架前方之板凳1只挪至第3只神桌之旁，再 攀登其上，俾其得以伸手觸及置放在神桌上之「五顯華光大 帝」神像，繼而翻動神像衣物，著手為財物之搜尋。四、茲被告及辯護人固又辯稱：依基隆市警察局94年12月27日刑 警鑑字第0940004920號函文（偵查卷第56頁）暨基隆市警察 局第三分局95年1 月23日基警三分偵字第0950300871號函文 （本院卷）內容所示，本案所涉之「五顯華光大帝」神像衣 物暨其衣物內之金牌，概未發現相關指紋跡證，足見被告並 無證人丁○○所指之已經著手行竊之事實云云。惟查，本案 發生時間實乃94年11月12日晚間9 時許；至員警採驗指紋時 間則係94年12月22日上午11時許（參見上揭函文內容）；兼 以本案所涉之「五顯華光大帝」神像，並非係安奉在玻璃或 其他材質保護罩內，此除據證人丁○○證述在卷（本院審判 筆錄第6 頁），並有上揭照片在卷可稽，是就令被告曾在神 像衣物或金牌留有指紋，然該項指紋亦大有可能因客觀環境 暨時間流逝等因素，而終至消失致無可採驗。況且，衣物礙 於材質選擇，其本身即非平滑物體可比，至金牌各面則亦或
有凹凸，或平滑面積大小各異，是以，就令該等衣物、金牌 仍然留有指紋，亦非科學檢證所必能採驗。據此，被告及辯 護人徒以上開採驗指紋之結果，反推證人丁○○等所證不實 ，並藉以辯稱被告尚未著手行竊云云，即屬毫無足取。五、被告辯護人雖又指被告本案之所為，尚未至「施以強暴」之 程度云云；然按刑法第三百二十九條所指「強暴」，祇須行 為係對人之身體所為之不法腕力施用，即足當之，至該不法 腕力之施用，究否已至不能抗拒之程度，則非所問。茲被告 著手竊盜之犯行敗露後，既屢為脫免逮捕，或徒手朝證人丙 ○○、戊○○、丁○○3 人身體胡亂揮打，或徒手朝證人丙 ○○、戊○○、丁○○3 人身體胡亂推擠，則其自係對人之 身體施以不法腕力，且被告就此項不法腕力之施用，其主觀 上當亦有所認知，是其自屬刑法第三百二十九條所指之強暴 行為無疑。
六、綜上，被告所辯，委無足取；本案事證明確，被告如本判決 事實欄所載之準強盜犯行，洵堪認定。
叁、論罪科刑
一、按刑法第三百二十九條之準強盜罪，乃介於強盜罪與竊盜、 搶奪罪間之一種處斷上之強盜罪，其所稱「強暴、脅迫」， 只須行為人有此行為即足，不以使人達於不能抗拒為必要（ 最高法院74年度臺上字第3225號、79年度臺上字第500 號、 86年度臺上字第3603號判決意旨參照）。次按刑法第三百二 十九條所稱之「竊盜或搶奪」，凡該竊盜或搶奪行為已達於 著手程度者，即得充之，至行為人究負既遂或未遂犯之刑責 ，則非所問（最高法院89年度臺上字第1408號判決意旨參照 ）。查被告已著手為財物搜尋之行為，惟因事跡敗露，致未 取財得逞，又為脫免逮補，而當場對證人丁○○、丙○○、 戊○○施以強暴，核其竊盜未遂犯行，業因當場施以強暴行 為之介入，而在法律上被評價為強盜，依刑法第三百二十九 條規定，應以刑法第三百二十八條第四項、第一項之強盜未 遂罪論處。
二、核被告所為，係犯刑法第三百二十九條、第三百二十八條第 四項、第一項之準強盜罪、刑法第二百七十七條第一項之傷 害罪。被告係為脫免逮補，而當場施以強暴行為，並使證人 即告訴人丁○○受有前揭傷害（證人李張愛部分，則未據告 訴），觸犯構成要件不相同之法條罪名，為異種想像競合犯 ，應依刑法第五十五條規定，從一重之刑法第三百二十九條 、第三百二十八條第四項、第一項之準強盜罪名處斷。被告 雖已著手為竊盜構成要件行為之實施，然因事跡敗露而未至 既遂程度，並為脫免逮捕而當場施以強暴，為未遂犯，應依
刑法第二十六條前段規定，減輕其刑。被告曾有如前所述之 犯罪科刑及刑之執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄 表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本起 最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條 規定，加重其刑，並依法先加後減之。
三、本院審酌被告不圖以正當方式獲取金錢，妄想以本案之犯罪 手法不勞而獲，其觀念殊無足取；參之被告於竊盜犯行敗露 後，猶為脫免逮捕而當場對證人丁○○、丙○○、戊○○施 以強暴，足見其毫無悔意；兼以被告曾於91、94年間，在臺 北縣金山鄉○里街16號之「慈護宮」、基隆市○○○路135- 1 號之「福慶宮」，盜取香油錢得手，並經本院判處罪刑確 定而執行完畢（均詳如前述），乃猶未能從錯誤中記取教訓 ，再度趁本案所涉之「韋聖宮」「前殿」無人看守暨無香客 在內之機會，入殿行竊，終至為脫免逮捕，而對本案對證人 丁○○等人施以強暴，其犯罪手段、惡性等各節，無疑俱屬 變本加厲，暨其犯後猶不知悔悟，一再飾詞圖卸，迄未與告 訴人或被害人達成和解、賠償告訴人或被害人所受損害等一 切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第三百二十九條、第三百二十八條第四項、第一項、第二百七十七條第一項、第五十五條、第二十六條前段、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 2 月 27 日 刑事第三庭審判長法 官 王福康
法 官 何怡穎
法 官 王慧惠
以上正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中 華 民 國 95 年 2 月 27 日 書記官 王一芳
附錄論罪法條：
刑法第329條
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
刑法第328條第4項、第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪
，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。第 1 項及第 2 項之未遂犯罰之。
刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。