臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第六四二六號
原 告 丁○○
訴訟代理人 袁健峰律師
陽文瑜律師
參 加 人 丙○○
訴訟代理人 劉 楷律師
複 代理人 蔡文燦律師
被 告 大華期貨經紀股份有限公司
法定代理人 甲○○
被 告 乙○○
共 同
訴訟代理人 李新興律師
複 代理人 郭哲華律師
右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）陸拾柒萬玖仟柒佰玖拾柒元及自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）查原告與被告大華期貨經紀股份有限公司（下稱大華期貨）簽訂委託契約，委
託大華期貨依原告指示進行期貨交易，大華期貨並指派該公司職員乙○○為原
告之交易經紀人。詎乙○○自八十八年十二月十七日起，連續未經原告之授權
指示，私自下單交易，致原告受有沖銷損失及佣金支出共計美金壹萬玖仟柒佰
參拾元之財產損害，爰依期貨交易法第七十四條、民法第五百四十四條、第二
百二十四條規定，請求大華期貨對原告負債務不履行之損害賠償責任，又依民
法第一百八十四條第一項前段、同條第二項前段、第一百八十八條第一項前段
，請求被告大華期貨、乙○○二人連帶負損害賠償責任。因本件係以美元從事
摩根台股指數之期貨交易，故原告所受損失合計為壹萬玖仟柒佰參拾美元，依
起訴日前一日之收盤匯率折算原告之損失，應為新台幣陸拾柒萬玖仟捌佰玖拾
陸元。
（二）本案之爭點，為系爭期貨交易行為是否未經原告之指示，就被告曾否獲原告指
示授權此點，應由被告負舉證責任，因：
１、原告主張並未指示被告為系爭期貨交易行為，乃一消極事實，而被告主張
其受原告之指示為系爭期貨交易行為，為一積極事實，依待證事實分類說
之舉證責任分配原則，應由主張積極事實之被告負舉證責任。
２、查「期貨商受理及執行期貨交易委託時，以電話進行者，必須同步錄音存
證。．．．前二項之錄音及傳輸內容至少應保存二個月，但期貨交易委託
有爭議者，應保存至該爭議消除為止。」，此期貨商管理規則第三十六條
訂有明文，足見立法者為防止期貨交易委託行為之爭議，乃課以期貨商負
有製作並保存交易委託同步錄音之義務，並以為證據方法。申言之，此一
錄音證據依法既應由被告製作並保存，依民事訴訟法第三百四十二條、第
三百四十四條規定，被告即負有提出之義務，以證明待證事實之真偽。否
則，若被告無正當理由不為提出者，即生民事訴訟法第三百四十五條以應
證事實為真實之法律效果。
３、被告雖舉臺灣高檢署九十年議字第二一七一號處分書為其有利之論據，惟
該處分書駁回再議之理由係因已無錄音紀錄可資確認，而基於無罪推定之
原理所為之認定，自無以此處分書作為待證事實有利於被告之認定，況依
處分書之記載，足見被告公司獲知原告透過丙○○反映交易爭議時，並未
逾二個月之保存期限。
（三）被告何以未保留本案幾筆有爭議交易之錄音帶，其說法顯然矛盾：
１、被告於歷次書狀中一再重申，所以未保留交易錄音帶，係因丙○○未明確
要求保留，證人陳志岳、魏都誠亦先後到庭證述並呼應此一說法。惟依期
貨商管理規則第三十六條規定，被告既知有交易委託之爭議存在，即負有
保存錄音帶至爭議消除為止之義務，無待客戶提出保留之要求。
２、若依被告說法，縱其明知有爭議發生，亦僅被動地始予保留錄音帶。如此
一來，其與客戶間之交易爭議，豈非經常無從釐清？此焉有可能。
３、據被告於九十一年六月十三日之民事答辯（四）狀第八頁第三行起記載：
「由於．．．，丙○○提出異議要求被告大華期貨賠償因強制平倉之損失
，大華期貨即將八十九年一、二月份與丙○○有交易之錄音帶均予保留。
」觀之，丙○○此時僅提出異議，而未要求保留錄音帶，惟何以被告卻逕
將此一、二月份之錄音帶全數予以保留存證，足見被告所辯僅係被動地予
以保留錄音帶乙節，不足採信。
（四）被告係故意隱匿錄音帶證據：
１、本案之初，原告根據卷證提出如下質疑即：被告若確因例假日而未重複使
用錄音帶，則其所保留者若非為十二月二十一日及二十八日的通話錄音，
即應為十二月二十日及二十七日的通話錄音，始符間隔七日之理。惟被告
所保留的卻是十二月二十一日及二十七日的通話錄音，已悖常理。
２、被告針對前開質疑，於九十一年四月十八日之答辯狀中提出該公司錄音作
業詳細程序之說明，原告對此錄音作業程序，提出如下質疑即：依買賣委
託書記載八十八年十二月二十日上午十點十二分之該筆交易，其下單通話
應錄在十二月十九日之錄音帶上，且八十九年二月十九日為例假日，該公
司不可能去重複使用該捲錄音帶，為何該筆交易錄音帶卻消失了，而原告
該筆交易損失六千九百一十二美元。
３、被告針對前開質疑，雖另辯稱：「由於部分錄音帶因循環使用頻繁而被自
然汰換丟棄，故八十八年十二月十九日之錄音帶並未被保留。」，惟此顯
然被告已承認該捲八十八年十二月十九日之錄音帶，確實無重複使用之問
題，本應得以保存。被告之上開解釋，只是詞窮隨意搪塞。
（五）原告之損失，已於原證二之明細表內，就受害金額之計算方式表列甚明。又期
貨交易，於交易過程中以美元為共通之計算單位，僅係方便交易之進行，至原
告則以新台幣存入個人帳戶中進行交易及結算，且本件係依侵權行為及債務不
履行請求損害賠償，並非民法第二百零二條所指以外國貨幣訂給付額之債，被
告抗辯原告不應以新台幣請求給付，顯有誤會。
三、證據：提出委託契約、民國九十年十二月六日之中央日報頭版、民國八十九年之
月曆及期貨買賣委託書各一份為證（以上皆為影本），並聲請本院訊問證
人丙○○、陳志岳，暨聲請本院調取臺灣高等法院檢察署九十年度議字第
二一七一號全卷。
貳、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）參加人丙○○就本件訴訟並無法律上之利害關係：
１、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟
繫屬中，得為參加；參加書狀應表明參加人於本訴訟之利害關係，民事訴
訟法第五十八條及第五十九條第二項第二款定有明文。最高法院二十三年
抗字第一二五九號判例意旨謂：「第三人為輔助一造起見而參加於訴訟，
須就兩造之訴訟有法律上利害關係者始得為之，若僅有事實上之利害關係
，則不得為參加。」
２、本件參加人以被告抗辯所為系爭期貨交易行為，均出自參加人之指示，顯
欲將所有法律責任諉卸予參加人云云，為其聲請參加訴訟之理由。茲查被
告所為系爭期貨交易行為，是否出自參加人丙○○之指示，係屬事實爭議
之問題，尚難謂參加人丙○○就本件訴訟有何法律上之利害關係，其聲請
參加訴訟顯然於法不合。又本件訴訟縱使原告敗訴，裁判效力應不及於丙
○○，且原告亦不當然對丙○○有求償權，故參加人丙○○就本件訴訟應
無法律上之利害關係，請鈞院駁回參加人參加訴訟之聲請。
（二）有關本件舉證責任之分配：
１、按有關舉證責任之分配，實務通說係採法律要件分類說中之特別要件說，
並不採待證事實分類說，此由最高法院四十八年台上字第八八七號判例及
及三十年院字第二二六九號解釋可知。原告主張依「待證事實分類說」，
應由被告負舉證責任云云，並不可採。
２、依特別要件說，主張法律關係存在之當事人，必須就該法律關係發生所須
具備之特別要件負舉證責任。本案原告起訴既主張被告應對原告負債務不
履行及侵權行為之損害賠償責任，則原告自應就發生「債務不履行」及「
侵權行為」法律關係之特別要件，即被告有連續未經原告之授權指示私自
下單交易之「處理委任事務有過失或逾越權限之行為」及「侵權」之事實
負舉證責任。
３、縱使鈞院認為應由被告舉證，由於被告已於前呈書狀答辯稽詳，依據最高
法院十九年上字第二三四五號判例所示，可知原告亦負有舉證證明被告林
孝謙有連續未經原告之授權指示私自下單交易行為事實之責任，惟迄今仍
未見原告舉證證明以實其說，足見原告僅僅是空言指摘，意圖獲取不當利
益。
（三）原告丁○○係於八十六年八月十九日透過其任職被告大華期貨營業員之同學丙
○○介紹，在大華期貨開立期貨交易帳戶，依開戶申請書所載，原告在花蓮玉
里榮民醫院任職，指定通訊地址為桃園市○○路五二○號十七樓。原告帳戶開
立後，即交由丙○○使用及下單交易。而被告乙○○係於八十八年十一月初受
僱於被告大華期貨為營業員，受主管丙○○之指揮，丙○○於八十八年十二月
十六日離職，將包括原告帳戶在內之期貨交易客戶帳戶，移交由被告乙○○接
辦。由於原告之帳戶原即由丙○○使用及下單，丙○○於離職後，續以電話通
知被告乙○○下單，被告乙○○即依丙○○之指示為期貨交易，原證二所列六
天（共八筆）期貨交易確係依丙○○之電話指示辦理，被告乙○○並無連續未
經原告之授權指示而為私自下單交易之行為。
（四）八十九年二月下旬，丙○○以電話與被告大華期貨接洽，認為被告乙○○於執
行業務中有發生寫錯帳號和買賣倒置等錯帳交易情形，而要求查對八十八年十
二月十八日、十九日及二十日等三天之電話錄音（即紀錄上十九、二十、二十
一日之交易），由於已逾二個月保存期限，僅十二月二十日（即十二月二十一
日之交易）之電話錄音尚保留外，十二月二十一日以後之錄音，因丙○○未要
求查對，被告大華期貨亦未刻意保存。詎原告竟提起本件訴訟。
（五）有關保存八十八年十二月二十日之電話錄音之說明：
１、被告大華期貨之委託交易電話錄音，係每日使用一卷錄音帶，自當日下午
五時開始錄音至次日下午五時止（錄音帶標示當日之日期）；次日下午五
時更換另卷錄音帶使用（錄音帶標示次日之日期），星期六下午五時以後
未營業，亦不錄音；星期日下午五時未營業，則於星期一上午六時更換錄
音帶（標示星期日之日期），使用至星期一下午五時更換另卷錄音帶（標
示星期一之日期）。
２、八十八年十二月二十一日（星期二）丙○○與乙○○有關委託交易通話錄
音（十二月二十一日上午九時三十二分至下午二時十四分之間），係使用
標示日期八十八年十二月二十日（星期一）之錄音帶，該卷錄音帶於丙○
○十二月二十一日上午九時三十二分首次與乙○○通話前，已使用十六小
時又三十二分鐘（即自十二月二十日下午五時至十二月廿一日上午九時三
十二分）。被告大華期貨委託交易錄音之保留期限為兩個月，為減省錄音
帶使用及保管費用，故錄音帶以二個月為使用週期，亦即本日之錄音帶，
於兩個月後之相當日使用，同時消除前次之錄音。標示日期八十八年十二
月二十日之系爭錄音帶，原應於八十九年二月二十日下午五時使用，因該
日適逢星期日，於二月二十一日上午六時始開始使用錄音，至同日下午五
時更換錄音帶前，共使用十一小時（即上午六時至下午五時），並消除該
卷錄音帶前十一小時之錄音。丙○○與乙○○之委託交易錄音，係在該卷
錄音帶使用十六小時又三十二分鐘以後，故未經消除。於二月下旬，丙○
○向被告大華期貨查詢時，仍有該委託交易之錄音，而得以於逾二個月後
保留。
（六）被告並無連續未經原告指示私自下單交易之情形：
１、據八十九年三月十日丙○○與被告大華期貨總經理王中愷之電話通話，繆
文娟自承原告最早存入六十萬元，由丙○○代原告作價差交易，後來繆文
娟自己也存入三百萬元利用原告帳戶做自己的交易，繆女八十八年十二月
十六日離職後，仍繼續使用原告帳戶下單交易。原告對八十八年十二月十
六日以前及同年十二月二十一日、二十八日由丙○○下單之交易等事實，
均予承認，足徵丙○○使用原告帳戶下單交易係經原告之同意及授權，而
被告乙○○係依丙○○之指示為期貨交易，被告乙○○並無未經原告之授
權指示而為私自下單交易之行為。
２、被告接受客戶委託從事期貨交易，均依規定逐日制作買賣報告書、每月制
作當月買賣報告書（月對帳單），依客戶指示寄交客戶通訊處或由客戶來
公司自取。逐日買賣報告書係以平信寄送，月買賣報告書則以掛號寄送。
原告對於日買賣報告書及八十八年十一月以前之月買賣報告書，不曾表示
異議。而原告帳戶八十八年十二月份之月買賣報告書係於八十九年一月七
日以掛號寄送丁○○通訊處桃園市○○路五二○號十七樓，八十九年一月
八日送達。而丙○○當時即住在買賣報告書送達之處所，為丙○○於偵查
中作證時所承認，則丙○○及原告應早已收到買賣報告書及核對十二月份
之各筆交易，如被證二所列各筆交易確有問題，丙○○及原告至遲於一月
中旬即可發現，而要求公司查對並保留所有交易之錄音帶，何需遲至二月
下旬始向公司提出。
３、期貨商管理規則三十六條之規定，丙○○在被告大華期貨任職多年，對此
應知之甚詳。而原告帳戶於八十八年十二月十六日丙○○離職前，從事摩
根指數期貨交易頻繫，有八十八年九月至十一月份買賣報告書為憑，依繆
文娟之交易習慣，並無可能於十二月十七日至十二月二十七日間僅有十二
月二十一日一天下單從事交易。
４、八十八年十二月二十一日之交易既為原告所承認，而當日交易通話錄音中
，丙○○與乙○○曾確認：八十八年十二月二十一日賣出兩口後保證金餘
額不足，故丙○○再買進 (回補)兩口沖銷；八十八年十二月二十日保證
金超額美金一三七三元；八十八年十二月二十日留倉口數（未沖銷餘額）
十口，可證明八十八年十二月十七日至八十八年十二月二十日，丙○○確
有下單委託如各該日買賣報告書所載之交易。因：
（１）原告帳戶八十八年十二月二十日留倉口數為十口，保證金超額一、
三七三元，有買賣報告書可稽，與八十八年十二月二十一日丙○○
與乙○○通話內容所確認者相符，足證八十八年十二月二十日買賣
報告書之內容與丙○○之紀錄相同。
（２）原告及丙○○承認八十八年十二月十六日以前之交易，當日留倉口
數為六口，如十二月十七日至十二月二十日丙○○確未下單委託交
易，則八十八年十二月二十日之留倉口數亦應為六口，而非丙○○
電話中確認之十口；保證金超額應為美金一四一五三點一元，而非
丙○○確認之美金一、三七三元；八十八年十二月二十一日再賣出
二口，亦無保證金不足之情形，丙○○不會確認保證金不足而下單
買進兩口回補。原告帳戶於八十八年十二月二十四日收盤後因保證
金帳戶淨值數額不足應有之維持保證金數額，而存入保證金壹拾萬
元，以免除追繳保證金及強制平倉；設如原告所稱八十八年十二月
十七日至十二月二十七日間除十二月二十一日外，均未下單交易，
則八十八年十二月二十四日原告帳戶淨值尚有超額保證金約美金一
四、九四○點七五元，無存入保證金之必要。足證八十八年十二月
十七日至十二月二十四日間之交易，確係依丙○○之下單所為。
５、丙○○在職期間為業務部法人組負責人，公司按法人組客戶交易數量發給
個人業績獎金及團體業績獎金。八十八年十二月法人組業績獎金，係由繆
文娟於八十九年一月初依交易數量核算後送交業務部經理魏都誠呈公司核
准後發放，丙○○實領個人業績獎金一一、○六一元、團體業績獎金（包
括十二月十六日以後之交易）二八、一七九元。被證二所列原告帳戶八十
八年十二月十七日至八十八年十二月廿八日間之交易，均列入業績計算獎
金，足證丙○○於八十九年一月初即確悉且承認原告帳戶有系爭各筆之交
易。又由業務部法人組八十八年十二月份業績獎金表可知，本期（十二月
份）團體獎金保留六○○○元，前期團體獎金保留三四二五六元，累計團
體獎金四○二五六元，由參加人及被告乙○○分別領得二八、一七九元及
一二、○七七元，而事實上參加人領得之二八、一七九元中，包含本期（
十二月份）團體獎金保留六、○○○元之部分金額，應屬明確，參加人辯
稱八十八年十二月所領得之團體獎金實際數乃十二月之前幾個月之累積云
云，實屬不可採。
（七）關於原告所稱之損失金額及佣金：
１、原告帳戶係由丙○○使用及交易，丙○○曾存入三百萬元作交易，業如前
述，縱如原告主張原證二所列六天交易均未經授權而有損失，該損失應係
丙○○之損失，而非原告之損失，原告請求賠償即屬無據。
２、八十八年十二月十六日原告帳戶未沖銷餘額為十一月三十日賣出之三口、
十二月一日賣出之一口。其中十一月三十日賣出之二口，於十二月二十一
日原告承認之交易買進沖銷，所餘十一月三十日賣出之一口及十二月一日
賣出之一口，則於原告不承認之十二月二十四日交易買進沖銷。原告不承
認十二月二十四日買進沖銷交易，則該二口賣出交易，應於十二月二十七
日到期日現金結算。故十二月二十四日買進沖銷所致原告損益，應以當日
買進沖銷損益與十二月廿七日現金結算損益之差額為準。原證二所列八十
八年十二月廿四日交易之佣金美金七十元及損失美金三、四七○元，均應
先行扣除，扣除後之餘額為美金一六、一九○元。
３、八十八年十二月二十七日現金結算價格每口三八三點七六點，十一月三十
日之一口賣出價三五七點九點，十二月一日之一口賣出價三五三點，現金
結算後原告損失五六點六二點，合美金五、六六二元（每點美金一○○元
）；而十二月二十四日買進沖銷損失美金三、四七○元，兩相比較，原告
減少損失美金二、一九二元。此項原告之消極利益，應自前述美金一六、
一九○元之損失中扣減，扣減後之損失餘額為一三、九九八元。
４、縱如原告主張原證二所列六天交易均未經授權而受有損失，其損失金額至
多為美金一三、九九八元。查原證二所列之佣金損失美金三五○元，顯與
實際扣除之手續費並不符合。蓋依被證六之買賣報告書可知，八十八年十
二月十七日之手續費為美金三十五元、十二月十八日之手續費為美金七十
元、十二月二十日之手續費為美金三十五元、十二月二十二日之手續費為
美金十七點五元、十二月二十三日之手續費為美金三十五元、十二月二十
四日之手續費為美金三十五元，合計共美金二二七點五元，與原證二所列
之佣金損失美金三五○元，顯不相符合。因此，合計原告虛列了美金一二
二點五元。
（八）原告之帳戶原即由丙○○使用及下單，為原告同意及授權之行為，丙○○於十
二月十六日離職後，續以電話通知被告乙○○下單，被告乙○○即依丙○○之
指示為期貨交易，原告若有任何因使用帳戶所造成之損失，本應向丙○○求償
，被告並無任何可歸責之事由或過失可言，原告主張被告等應依期貨交易法第
七十四條、民法第一百八十四條第一項前段、第二項前段、第一百八十八條第
一項前段規定對原告負侵權行為之連帶賠償責任云云，核屬無據。況期貨商管
理規則第三十六條係主管機關證期會本於職權發布之行政命令，並非法律，更
非強制規定，縱未遵守，亦不構成民法一百八十四條第二項違反保護他人之法
律之規定。再系爭期貨交易以美金計價，原告請求給付新台幣，於法不合。
三、證據：開戶申請書、交易明細表、不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署處分書、
通話內容紀錄、買賣報告書、大宗函件寄送證明、掛號信件查詢、通話紀
錄、交易明細查詢、丁○○帳戶保證金餘額分析、業績獎金發放表、訊問
筆錄及現場履勘筆錄各一份為證（以上皆為影本）。
參、參加人方面：參加人輔助原告而為訴訟參加，其陳述及舉證如下：
一、陳述：
（一）參加人對本訴訟有利害關係：被告抗辯系爭有爭執之交易均係出於參加人之指
示等語，並一再主張原告質疑之交易乃係由參加人下單，且又於九十年十二月
二十五日提出答辯狀明指「原告若有任何因使用帳戶造成之損失應向丙○○求
償或追究丙○○冒用帳戶之責任」之語，顯見參加人就兩造之訴訟乃有法律上
利害關係之第三人，為輔助原告起見，自得於訴訟繫屬中，依法聲請參加。
（二）參加人前於八十六年間在被告大華期貨擔任營業員，原告為參加人之同學，透
過參加人之介紹而於八十六年八月十九日在被告大華期貨開立期貨交易帳戶，
至八十八年十二月十六日參加人自大華期貨公司離職，將包括原告帳戶在內之
期貨交易客戶帳戶，均交由被告乙○○接辦，而於八十八年十二月底時參加人
發現原告帳戶的數字有錯誤之情形，且金額差異蠻大，即曾要求乙○○對帳及
列印交易紀錄，乙○○並未處理，嗣於八十九年一月初參加人查悉原告帳戶有
虧損，通知乙○○應彌補，乙○○亦表同意，此乙○○台灣台北地方法院檢察
署八十九年他字第一八八五號案件偵查時業已承認。
（三）被告乙○○事後雖辯稱以為參加人丙○○是在開玩笑云云，惟依其所辯至少可
證丙○○確實就原告帳戶交易有問題且要求賠償之事，況依常情事理研判，此
事重大怎會視之為開玩笑，被告大華期貨輕易利用乙○○之辯詞作為未保存系
爭交易日電話錄音之藉口，自不足採信。
（四）據證人魏都誠在鈞院九十一年四月二十四日作證之證詞，復參諸參加人與魏都
誠八十九年三月二十二日電話錄音之譯文，魏都誠在八十九年二月間接到參加
人之電話，確定參加人有向伊提及交易有問題，更在當時立即查詢錄音帶是否
還在一事。則大華期貨公司對有應保存電話錄音之事既已知悉，即應依規定將
錄音存查至爭議消除時止，若未保存，如前所述，非屬故意即為過失，依法依
理即須負責。
（五）被告大華公司總經理王中愷主動與參加人聯絡，趁參加人毫無防備之心態下，
誤導參加人，使參加人落入陷阱，錄下參加人自承由其幫原告作價差交易，且
其自己有存入三百萬元利用原告帳戶做自己的交易，又在八十八年十二月十六
日離職後，仍繼續使用原告帳戶下單交易等錄音。惟參加人確實不曾自己存入
三百萬元入原告帳戶，此為實情，被告大華期貨單純以參加人應答之口誤執為
抗辯，無足為採，被告援引王中愷與參加人之錄音，片面斷章取義，參加人無
法茍同。
（六）被告指稱參加人及原告對有交易爭執之買賣報告書及月對帳單均早已收到，如
交易確有問題，參加人及原告至遲於一月中旬前即可發現云云，惟參加人既已
在八十九年二月間向大華期貨以電話表示異議，邏輯上應知參加人之主張。參
加人最早發現原告帳戶交易有問題而與乙○○溝通且要求賠償之時間是在八十
八年十二月二十九日，此已經被告乙○○確認（見八十九年他字第一八八五號
偵查卷八十九年十二月二十二日筆錄），參加人即無須強勢要求進一步追究並
立即要求公司保留錄音帶，此亦為人情事理之常，何可責咎，顯知參加人及原
告在八十九年二月被告乙○○遲未賠償後，才另向被告公司提出質疑要求保留
交易錄音帶之作法應無可議。
（七）依被告所提八十八年十二月份買賣報告書上所顯示者，在參加人離職前僅一日
、九日、十日及十六日有交易，交易日數並不多，則在十二月十七日至二十七
日間，僅於十二月二十一日一天下單交易，顯然也是正常。況參加人離職後，
前往復華投資公司研究處擔任經理一職，剛接任新職且工作繁重，已無法掌握
完整期貨資訊，被告前述答辯純屬推論臆測，無憑無據。
（八）原告存入保證金之時機，與該帳戶保證金淨值數額足否與須否追繳保證金及強
制平倉並無關係。再參據被告大華期貨公司所提交易紀錄顯示，保證金在低於
原始保證金百分之五十時才有強制平倉之情形，原告即使不存入保證金亦可。
可徵在被告大華期貨尚未發出任何保證金追繳之通知下，辯稱以原告存入新台
幣十萬元之所為，推論八十八年十二月十七日至二十四日之交易，確係參加人
下單，實屬臆測不實之推論，無可採信。
（九）關於業績獎金乙節，八十九年一月初參加人已自被告大華期貨公司離職，焉有
可能再製表計算，而被告大華期貨業務部之獎金是由管理部計算總額，再由魏
都誠告知法人組個人國內及國外業績總口數與獎金總額，當然不可能從被告乙
○○的業績總口數資料即推知原告帳戶在系爭期間由乙○○操盤之交易口數。
至八十八年十二月間參加人所可領取個人業績獎金一一０六一元，係參加人離
職前個人業績應領之獎金，與系爭問題交易無關。另參加人在八十八年十二月
所領得之團體獎金實際數乃十二月之前幾個月之累積以致，絕對與乙○○在八
十八年十二月十七日至月底擔任原告期貨交易營業員之業績獎金毫無關係。
二、證據：提出授權書、參加人與魏都誠間之電話錄音譯本、期貨買賣委託書、保證
金存入紀錄統計表、買賣報告書及業績獎金表各一份為證（以上皆為影本
）。
理 由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限
，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴時原請求六
十七萬九千八百九十六元，嗣於訴訟進行中，改請求六十七萬九千七百九十七元
，核其所為，應屬聲明之減縮，揆諸上開法條所示，自應准許。
二、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中
得為參加，民事訴訟法第五十八條第一項定有明文。經查，本件原告起訴請求被
告應依侵權行為及債務不履行規定，就被告私自下單所造成原告之損害，負擔賠
償責任，被告抗辯其係依據丙○○之指示下單，並無何未經原告授權之情，衡諸
本件訴訟兩造權義關係之認定結果，將對丙○○與兩造間之權義關係發生重大影
響，丙○○就本件訴訟自屬有法律上之利害關係，是丙○○聲明參加本件訴訟，
揆諸上開法條說明，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：兩造曾簽訂委託契約，委託被告大華期貨依原告指示進行期貨交
易，大華期貨並指派該另一被告即該公司職員乙○○為原告之交易經紀人。詎乙
○○自八十八年十二月十七日起，連續未經原告之授權指示，私自下單交易，致
原告受有沖銷損失及佣金支出共計美金壹萬玖仟柒佰參拾元之財產損害，爰依民
法債不履行及侵權行為法律關係，請求被告大華期貨、乙○○二人連帶負損害賠
償責任，而被告抗辯曾否獲原告指示授權此點，應由被告負舉證責任等情。
被告則以：本件原告起訴既主張被告應對原告負債務不履行及侵權行為之損害賠
償責任，則原告自應就發生「債務不履行」及「侵權行為」法律關係之特別要件
，即被告有連續未經原告之授權指示私自下單交易之「處理委任事務有過失或逾
越權限之行為」及「侵權」之事實負舉證責任，該八筆期貨交易確係依丙○○之
電話指示辦理，被告乙○○並無連續未經原告之授權指示而為私自下單交易之行
為，被告並無連續未經原告指示私自下單交易之情形，原告若有任何因使用帳戶
所造成之損失，本應向丙○○求償，被告並無任何可歸責之事由或過失可言等語
資為抗辯。
至參加人則稱於八十八年十二月底時參加人發現原告帳戶的數字有錯誤之情形，
且金額差異蠻大，即曾要求乙○○對帳及列印交易紀錄，乙○○並未處理，嗣於
八十九年一月初參加人查悉原告帳戶有虧損，通知乙○○應彌補，乙○○亦表同
意，及被告大華期貨對應保存電話錄音之事既已知悉，即應依規定將錄音存查至
爭議消除時止，若未保存，如前所述，非屬故意即為過失，依法依理即須負責等
語，輔助原告而為陳述。。
二、本件原告與參加人丙○○為同學，原告於八十六年八月十九日透過當時仍任職被
告大華期貨之參加人介紹，在大華期貨開立期貨交易帳戶，嗣參加人於八十八年
十二月十六日離職，原告帳戶改另一被告乙○○接手，參加人及原告於八十八年
十二月二十日透過被告下單，八十八年十二月十七日至同月二十六日間之交易電
話紀錄，僅八十八年十二月二十一日之電話錄音尚保存者，餘現已經滅失，及原
告帳戶八十八年十二月份之月買賣報告書係於八十九年一月七日以掛號寄送丁○
○通訊處桃園市○○路五二○號十七樓，八十九年一月八日送達，及參加人、原
告並未於系爭交易後二個月內請求被告保存電話交易之錄音帶，迨參加人請求被
告提出交易錄音帶時已逾二個月等情，為兩造所不爭，並有委託契約、開戶申請
書、大宗函件寄送證明及掛號信件查詢等多件影本為證，堪信為真實。
三、本件原告主張被告應負侵權行為及債務不履行之責任，係以被告未經原告允許私
自下單為其主張事實，並以系爭電話交易之錄音帶應由被告保存，被告竟然滅失
，依舉證責任法則，應認原告主張之事實為真正為其論據，對此參加人為輔助原
告，其稱已於八十八年十二月底向被告乙○○異議等語，惟被告對此已經否認，
依被告所提大華期貨總經理王中愷與丙○○在八十九年三月十日之通話紀錄中，
參加人丙○○已自承：「其實這個帳戶當初，是我高中同學（即原告），她最早
存入六十萬，我幫她作小組的價差，一直獲利都蠻正常，後來加到一百二十五萬
，．．．有點，就是我存了三百萬，．．．」、「（所以基本上，這個帳戶等於
是說妳在用這個帳戶，在從事妳的交易了，對不對？）有多餘保證金的時候。」
、「（．．．這個帳戶來講的話，一開始是妳的同學的錢作價差，那到後面妳把
自己的錢也存進，然後妳作價差也罷，做投機也罷，這點妳認同，對不對？）對
。」等語，有該通話紀錄譯本在卷可稽，參加人對此僅辯稱誤中陷阱、一時口誤
云云，其辯自無足信，可見於原告之期貨帳戶中，參加人不僅受原告之授權為原
告進行期貨交易，亦以原告之帳戶作為自己交易之用，是縱令參加人確已於八十
八年十二月底向被告乙○○提出異議，亦難遽認參加人係針對原告交易部分為之
，況丙○○於上開通話中亦稱：「（問：丙○○妳現在認為說因為交易的，有一
些跟妳紀錄上對不上之差異性總數有多少？）大概二十幾萬。」，核此數額與原
告所請求之交易損失為陸拾柒萬玖仟柒佰玖拾柒元相較，有極大差距，可見參加
人所稱已為異議乙節，縱使屬實，亦無從逕認係針對原告之期貨交易部分，是參
加人上開輔助原告之主張，即無可採。
四、按以侵權行為為原因，請求回復原狀或損害賠償者，應就其權利被侵害之事實負
立證之責，此最高法院十九年上字第三八號判例著有明文，且本件原告主張被告
應負債務不履行之賠償責任，亦係以被告未依約擅自下單為其違約依據，本院衡
以原告既於被告處開設帳戶，於八十八年十二月十六日以前由參加人代為買賣，
八十八年十二月二十日原告尚有交易及前開參加人之陳述等，認定兩造間之期貨
交易為一持續進行之授權買賣關係，是原告主張被告未獲授權私自下單乙節是否
真正，即本件侵權行為及債務不履行之要件事實是否成立，既經被告否認，原告
就此自應負擔舉證責任。而依期貨商管理規則第三十六條規定：「期貨商受理及
執行期貨交易委託時，以電話進行者，必須同步錄音存證。．．．前二項之錄音
及傳輸內容至少應保存二個月，但期貨交易委託有爭議者，應保存至該爭議消除
為止。」可知，除非可證被告大華期貨於系爭交易後二個月內已知悉原告前開交
易發生爭議外，被告就系爭交易錄音帶之保存期間義務僅為交易日起之二個月。
查，本件參加人雖稱曾經於八十八年十二月底向被告乙○○提出異議云云，然此
並不足以認定參加人已為原告之期貨交易部分提出爭執已如上述，是參加人所稱
被告大華期貨於其提出異議後即已知悉乙節，縱使屬實，亦無從確定被告大華期
貨當時已知系爭交易發生爭執，況被告對此亦提出否認，是無從遽認被告於系爭
交易二個月後，尚有保存系爭交易錄音帶之義務，而原告、參加人方面復於系爭
交易後二個月內收到對帳單但未請求被告保存錄音帶已如前述，是原告主張被告
未依法保存錄音帶云云，自不足採。
五、原告雖另主張系爭交易錄音帶已為被告故意隱藏、滅失云云，惟此已經被告所否
認，被告並已提出錄音作業之合理說明，原告對被告此項說明雖提出諸多質疑，
然此等質疑亦不能證明被告有何湮滅證據之情，況被告本無於系爭交易二個月後
仍然保存錄音帶之義務已如前述，原告前揭主張，自無足採信，此外，原告復無
法就被告有何未經授權交易之情，提出積極證據以實其說，是原告主張被告有侵
權及違約之情，自不足採。
六、綜上所述，原告主張被告未經授權私自下單云云，並不可採。從而，原告基於侵
權行為及債務不履行法律關係請求被告應連帶給付原告陸拾柒萬玖仟柒佰玖拾柒
元及法定遲延利息，自無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦因其訴駁回而失
所附麗，應併予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法與證據，經本院審酌後，認均與判決前述經協商兩造確定
爭點之終局判斷結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十六條第一項，
判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 四 日 臺灣臺北地方法院民事第四庭 審判長法 官 林勤綱 法 官 洪于智
法 官 陳正昇
右為正本係照原本作成
如不服本判決應於送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十二 月 四 日 法院書記官 袁以明
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