臺北高等行政法院判決
94年度訴字第237號
原 告 美商‧新巴倫斯運動鞋公司
New Bala
代 表 人 甲○○○○○○P
訴訟代理人 林志剛律師（兼送達代收人）
楊憲祖律師
黃闡億律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）住同上
訴訟代理人 丙○○
參 加 人 先施百貨股份有限公司
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 陳長文律師
蔡瑞森律師（兼送達代收人）
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國93年11
月26日經訴字第09306231520號訴願決定，提起行政訴訟，經本
院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
參加人於民國92年3月7日以「雙N設計圖」商標（下稱系爭 商標，如附圖1所示），指定使用於當時商標法施行細則第 49條所定商品及服務分類表第25類之靴鞋商品，向被告申請 註冊，經被告核准列為審定第0000000號商標，而商標法於 92年11月28日修正施行，被告乃依商標法第89條第1項規定 ，逕予系爭商標註冊。嗣原告以系爭商標有違商標法第23條 第1項第13款之規定，對之提出異議，經被告審查，於93年7 月19日以（93）智商0830字第09380328410號發文之中台異 字第G00000000號異議審定書為異議不成立之處分。原告不 服，乃向經濟部提起訴願，經遭訴願決定駁回，遂向本院提 起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.被告應為系爭商標註冊應予撤銷之處分。
3.訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於前揭商標法施行細則第49 條第25類之商品，有否商標相同或近似於他人同一或類似商 品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混 淆誤認之虞，而構成商標法第23條第1項第13款之違反？ ㈠原告主張之理由：
1.商標法第23條第1項第13款所謂有致消費者混淆誤認之虞， 係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認 商品／服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品／服務 以為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係 企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否 有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準 列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項要 素，依前揭法條規定為必須具備之要件。商標近似係指二 商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類 似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於 購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／ 服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，此有被 告審查基準第5.2.1點可稽。
2.系爭商標、註冊第94617號「N and design」商標（下稱據 爭商標1，如附圖2所示）及註冊第751720號「N（stylized ）」（下稱據爭商標2，如附圖3所示）構成近似： ⑴系爭商標與據爭商標在外觀、觀念及讀音上均近似至可能 混淆之程度：
按被告審查基準第5.2.5點：「商標給予商品／服務之消 費者的印象，可以就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀 察，因此判斷商標近似，亦得就此三者來觀察是否已達到 可能混淆的近似程度」可知，系爭商標在外觀上與據爭商 標均以N字母為設計主軸，最引人注意者為該N字母，而系 爭商標圖樣中的圓圈及右下角反白的小N設計，以及據爭 商標的不規則斜線設計、鋸齒狀反白設計等僅具修飾作用 ，並非該等商標訴求重點，系爭商標與據爭商標外觀上之 訴求重點顯然在該N字母上；在觀念上，對於系爭商標與 據爭商標，相關消費者所關注或者事後留在其印象中者， 亦顯然在該N字母；在讀音上，系爭商標與據爭商標既無
其他文字設計，相關消費者自然均稱之為「N」品牌。綜 上可知，系爭商標與據爭商標無論在外觀、觀念及讀音上 均已達到易使消費者混淆的近似程度。
⑵系爭商標與據爭商標間並無可資辨識的顯著特徵： 按「圖樣設計本身之特徵比較，一樣要通體觀察整個商標 圖樣，考慮二者在設計上有無可資辨識的顯著特徵，以為 判定基準」，此有本院89年訴字第2815號判決可稽。而系 爭商標圖樣，除字體極大的N字母外，僅有一圓圈及右下 角反白的小N設計，而商標文字以一圓圈圍住，為一般人 日常生活中極常見的設計，毫無特殊性可言，至於右下角 反白的小N設計，僅重覆該字體極大的N字母的概念，並非 可資辨識的顯著特徵；據爭商標圖樣主體為大N字母，不 規則斜線設計及鋸齒狀反白設計均不複雜，僅具修飾大N 字母的作用，故系爭商標與據爭商標間並無可資辨識的顯 著特徵，均予消費者「N」品牌的印象，應構成近似之商 標。原處分及訴願決定竟認為系爭商標與據爭商標構圖意 匠有別，無使人產生混淆誤認之虞，應非屬構成近似之商 標云云，顯與商標近似判斷原則相違背。
⑶按被告審查基準第5.2.2點：「商品性質的不同會影響其 消費者的注意程度，例如就普通日常消費品而言，消費者 的注意程度較低，對系爭商標與據爭商標間之差異辨識較 弱，容易產生近似之印象」可知，系爭商標與據爭商標所 指定使用之靴鞋商品乃一般日常消費品，消費者的注意程 度較低，對該等商標間之差異辨識較弱，而該等商標圖樣 又均以N字母為訴求重點，同樣予消費者「N」品牌的印象 ，易使相關消費者誤認標示該等商標的商品來源同一或雖 不同一但存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似 關係之虞。
⑷再者，單以英文字母如果並非商品說明的話，原告認為可 以申請商標註冊。被告商標識別性審查基準只有說阿拉伯 數字不可以取得商標，並沒有說到英文字母不能取得商標 。又N字母並非系爭商標指定商品的普通名稱，也非表示 其商品的形狀、品質、功能或說明，所以N字母於鞋類商 品具有識別性。再者，系爭商標的N字母並沒有聲明不專 用，所以於判斷近似性時應予以考量。另案M字母的麥當 勞商標為消費者所熟悉，即便於M外面加上一個圓圈，外 觀上還是會造成消費者以為其產製來源為麥當勞。此外， 據爭商標於起訴狀附件5、6有以N字母為設計的主軸，於 商品上有表示N字母，此種情形應列入系爭商標與據爭商 標是否近似的考量標準。
⑸「如果商標所有者，在商品之行銷及廣告活動中，投入鉅 大資本，積極擴展其商品之商譽，其商標的識別作用，相 對於其他努力不足之他商標所有者，自然會比較大」、「 二個商標圖樣近似性之比較，其比較方式並不全然以圖樣 本身在設計上之特殊性為其唯一之斟酌因素，還須同時考 慮慣常使用後，在社會大眾中所形成之印象」、「經久慣 常的使用，會使整體商標圖樣之『一體感』為社會大眾所 充分認知，其結果會造成：『其他新設計的商標圖樣，只 要在整體設計精神及意匠上與該著名之商標圖樣相彷彿， 而形成同一印象，即使有其餘之出入，該等出入均會被視 為細微之出入，而非『可資辨識之顯著特徵』，因此二者 間構成近似』」，此有本院89年訴字第2815號判決可稽。 又依被告審查基準第5.6.2 點：「相關消費者對衝突之二 商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應 給予較大之保護。」可知，被告亦將「相關消費者對各商 標熟悉之程度」列為判斷有無混淆誤認之虞的參考因素之 一。而就系爭商標與據爭商標而言：
①原告係世界知名之各種運動服飾、鞋、襪及手提箱袋等 產品製造商，早於67年即於我國取得據爭商標1之專用權 ，此有原告所提附件5可稽，其產品亦經原告製作商品型 錄及刊發報章雜誌廣告，廣泛行銷國際巿場數十年，而 於我國並透過優有國際股份有限公司進口行銷國內巿場 ，其行銷巿場已遍佈全省各地，頗受一般消費者喜愛， 尤其深受青少年之歡迎。又原告復於美國、英國、法國 、德國、瑞典、香港、澳洲、紐西蘭、墨西哥、加拿大 、日本、新加坡及南非皆設立子公司，使其產品銷售至6 大洲63個國家，此有90年3月29日中台異字第891095號商 標異議審定書（參照原告所提原證2）、商品型錄（參照 原告所提原證3）、相關發票、提單（參照原告所提原證 4）、優有國際股份有限公司財務報表查核報告（參照原 告所提原證5）、介紹優有國際股份有限公司之網頁資料 （參照原告所提原證6）、報紙廣告（參照原告所提原證 7）、報紙報導（參照原告所提原證8）、活動廣告（參 照原告所提原證9）等證據可稽。
②此外，原告產製之靴鞋商品大部分於鞋身繡有極大字體 的「N」字母，此觀前揭商品型錄、報紙廣告、報紙報導 、活動廣告中之圖片即明，相關消費者當已充分認知以 「N」字母為商標圖樣標示於靴鞋商品所表彰者，即為原 告之商譽及產品品質，系爭商標外觀上既以N字母為訴求 重點，同樣予消費者「N」品牌的印象，易使相關消費者
誤認為其商品來源為原告或與原告有關連的來源，其與 據爭商標間實有使消費者產生混淆誤認之虞，被告未詳 加審究原告靴鞋商品標示情形，實有違誤。
3.系爭商標與據爭商標間有致相關消費者混淆誤認之虞： 系爭商標與據爭商標構成近似，已如前述，且所指定使用 之商品亦均為鞋靴商品，又相關消費者對據爭商標較為熟 悉，應予較大保護，在別無其他足以影響判斷混淆誤認之 虞的相關因素存在下，系爭商標與據爭商標間應有致相關 消費者產生混淆誤認之虞。
4.再者，商標註冊與商標使用乃屬不同之概念： 聯合式或組合性商標之一部分，在類似商品或服務中已為 多數不同人使用為商標之一部分時，固得認為該部分為弱 勢部分，識別性較弱，惟註冊與使用不同，須確實已為多 數不同人長期廣泛地使用於交易巿場上，為相關消費者所 常見時，始會造成識別性變弱之情形。又「商標之註冊與 商標之使用乃屬不同之概念，單單提出商標之註冊資料並 不能足以證明商標之實際使用事實。」，此有本院90年訴 字第410號判決可稽。而原處分及訴願決定所引用之商標數 量少，僅有參加人於異議階段93年3月16日答辯書中所提附 件3之5件商標公報資料，並無任何該等商標之實際使用證 明，實無從證明該5件商標已因長期廣泛使用於消費巿場， 而使N字母作為商標圖樣之一部分，使用於靴鞋商品，已成 弱勢商標態樣，原處分及訴願決定之認定顯有違誤。此外 ，前揭5件商標，其中註冊第0000000號商標於91年6月16日 註冊、第0000000號商標於91年12月1日註冊、第917902號 商標於89年12月1日註冊、第888444號商標於89年4月1日註 冊、第0000000號商標於91年9月16日註冊（參照參加人於 異議階段提出之答辯書附件3商標公報資料，其審定公告日 後3個月即為註冊日），均距系爭商標92年3月7日申請註冊 日之時間極短，最早註冊者尚不足3年，距系爭商標異議審 定日亦不足5年，前揭5件商標縱於註冊後有使用於消費巿 場上，其是否廣泛行銷已有疑問，且在此極短的時間內尚 不足以造成N字母作為商標圖樣之一部分，使用於靴鞋商品 之識別力變弱的情形，且N字母作為商標圖樣使用於靴鞋商 品，已因原告經久慣常的使用，而使相關消費者充分認知 以N字母為商標圖樣標示於靴鞋商品所表彰者，即為原告之 商譽及產品品質，其識別力強大，並無變弱的情形。 5.又就參加人主張比對商標應以註冊的圖樣為依據，並非以 實際上使用的為準乙節，即便以註冊的商標為比對，原告 也認為據爭商標與系爭商標近似，因為就是「N」品牌。又
原告所提實際使用的證據是證明一般消費者一看到N，就認 為是表彰原告品牌的商標。
㈡被告主張之理由：
1.商標法第23條第1項第13款所謂有致消費者混淆誤認之虞， 係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認 商品/ 服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品/服務以 為來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企 業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有 混淆誤認之虞，被告審查基準列有各項相關參考因素。其 中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須 具備之要件。商標近似係指二商標予人之整體印象有其相 近之處，若其標示在相同或類似的商品/服務上時，以具有 普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能 會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來 源之間有所關聯，此有被告審查基準第5.2.1點可稽。 2.根據審查標準，單純的英文字母沒有識別性，無法取得註 冊。系爭商標圖樣，係為二個大小不同之N字母置於一圓圈 內之設計圖，其中小N字母反白位於墨色大N之右下方；而 據爭商標1，則由單一反白之N字母置於一不規則之斜線幾 何圖中；另據爭商標2，則為一類似橫向鋸齒反白之N字母 圖所構成，故系爭商標與據爭商標整體構圖意匠明顯有別 ，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注 意，無使人產生混淆誤認之虞，應非屬構成近似之商標。 況N 字母為既有之文字，國內廠商以N字母圖作為商標圖樣 之一部分，請准註冊於靴鞋等類似商品者，不乏其例，此 有參加人檢送之商標公報影本附卷可稽，故消費者尚不致 於以系爭商標與據爭商標均含N字母設計，即有誤認商品來 自同一來源或有所關聯，自無致相關消費者混淆誤認之虞 ，系爭商標應無前揭法條之適用。至於原告檢送之證據資 料，大多為原告另案所有「NB and Design」、「NB Logo 」及「NEW BALANCE」等商標之使用資料，少數標示有N字 母者，與據爭商標圖樣不同，被告所為中台異字第891095 號商標異議審定書，僅就原告另案所有「NB and Design」 、「NB Logo」及「NEW BALANCE」等商標具知名度之認定 ，尚難執為有利之論據。
㈢參加人主張之理由：
1.商標法第23條第1項第13款之適用應以商標相同或近似而有 致相關消費者混淆誤認之虞為前提。所謂有混淆誤認之虞 ，係指商標給予消費者之印象，可能致使消費者混淆而誤 認商品/服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品/服務
來自同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業 、授權關係、加盟關係或其他類似關係。又本院89年訴字 第2815號判決就通體觀察原則有詳細之敘述。 2.再者，比對商標應以註冊的圖樣為依據，並非以實際上使 用的為準。據爭商標並非單純的N字母，所以不能單獨以N 字母為系爭商標與據爭商標是否近似的比對標準。雖然N字 母沒有聲明不專用可以為近似性的比對，但商標近似性的 比對標準還是應該以整體設計為觀察。原告與參加人的商 標都有經過特別的設計，有足以區辨的空間。另案M字母麥 當勞商標與本件情形不同，不能比附援引。
3.系爭商標與據爭商標非屬近似，無致相關消費者混淆誤認 之虞：
⑴商標只有N的話，不會取得註冊，系爭商標與據爭商標都 有經過特殊的設計，商標是否近似應考量兩商標具體的特 殊設計。系爭商標為2個大小不同的N字母置於一圓圈內的 設計圖，其中小N字母反白位於墨色大N之右下方；反觀據 爭商標1則由單一反白之N字母置於一梯形斜線幾何圖中； 另據爭商標2則為一類似橫向鋸齒反白之N字母圖所構成， 故系爭商標與據爭商標整體構圖意匠明顯不同，以具有普 通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，絕無致 生混淆誤認之虞。何況系爭商標與據爭商標均係由N字母 圖之變化與設計所構成，此種以識別力弱之既有字母N為 構圖之商標近似性之比對，自應著重在商標特徵及整體構 圖意匠。系爭商標圖樣中的墨色圓圈與右下角反白的小N 設計，以及據爭商標的不規則斜線設計、鋸齒狀反白設計 等部分因係商標之特徵，當然牽涉到消費者之寓目印象， 與商標之整體構圖意匠息息相關，非如原告所言，僅具修 飾作用而非該等商標訴求重點，反而正由於此等部分之明 顯差異，即參加人圖案除了外框，N為印刷體的字體，與 系爭商標有鋸齒狀及外框的設計不同，為可資辨識的顯著 特徵，另系爭商標與據爭商標整體構圖意匠迥然有別，非 屬近似之商標。
⑵其次，N為既有之英文字母，國內不同之廠商或個人以N 字母圖作為商標圖樣之一部分，請准註冊於靴鞋等類似商 品者（包括據爭商標及系爭商標在內），不乏其例，諸如 前揭參加人於異議階段所提之5件商標。基於此等商標併 存註冊之事實，以及由最高行政法院77年判字第179號判 決精神觀之，前揭以N字母圖作為商標圖樣一部分的商標 ，通常識別力不強，判斷此等商標之近似性時，其審查尺 度本與一般的商標近似審查基準不同。是以，就系爭商標
與據爭商標而言，其圖樣之構圖意匠足資區辨，消費者絕 不致因系爭商標與據爭商標均含有N字母設計，即誤認商 品來自同一來源或有所關聯而產生混淆誤認。原告雖另主 張其另案對審定第902889號「NEW BALANCE及NB設計圖」 商標異議案中已引證諸多使用證據，該證據顯示我國消費 者都知曉N字母在運動鞋上即其代名詞，惟該異議案中， 被告亦僅就原告另案所有「NB and Design」、「NB Logo 」及「NEW BALANCE」等商標具知名度作認定，並未承認 原告起訴狀中提及之「N」字母即為原告之著名商標。再 者，據爭商標並非原告所稱其實際使用識別力強大之「N 」字母，故原告有關「N」字母之識別力強大之相關主張 不足採信。
⑶此外，判斷商標是否有混淆誤認之虞，被告審查基準列有 各項相關因素，其中商標近似及商品類似二項要素，依前 揭法條規定為必須具備之要件。如前所述，系爭商標既與 據爭商標非屬近似，則系爭商標與據爭商標是否指定使用 於同一或類似商品，已不重要。
理 由
一、商標之註冊違反第23條第1項或第59條第4項規定之情形者， 任何人得自商標註冊公告之日起3個月內，向商標專責機關 提出異議。又商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服 務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認 之虞者」，不得註冊，亦有同法第23條第1項第13款所明文 規定。而商標近似係指依二商標圖樣之外觀、觀念或讀音整 體觀察，予商品或服務之消費者施以普通注意所得印象已達 可能混淆的相近程度而言。兩商標是否予消費者已達可能混 淆的相近程度，雖應注意比較二者顯著部分（即主要部分） 相近之程度，但如顯著部分係屬不具識別性或識別性較弱之 文字圖形者，則近似程度之判斷仍應以整體商標圖樣作為判 斷基礎，而不能單就不具識別性或識別性較弱之商標圖樣顯 著部分加以比較其差異而作為近似論斷之依據。二、系爭商標係由二個大小不同之N字母置於一圓圈內之設計圖 ，其中小N字母反白位於墨色大N之右下方，其雖以英文字母 為商標圖樣主要內容，設計較為簡單，但並非未經設計之英 文字母。而據爭第94617號商標則係由單一反白之N字母置於 一不規則之斜線幾何圖中，另一據爭之註冊第751720號商標 ，則為一類似橫向鋸齒反白之N字母圖所構成。據爭商標圖 樣雖有呈現英文字母「N」之內涵，但其均非係單純英文字 母表現，而係分別與不規則之斜線幾何圖結合，或以橫向鋸 齒反白之N字母圖呈現。查單純未經設計之「N」字母，既為
英文字母之一，並不足以使相關消費者認識其為表彰商標或 服務之標識，而得藉以與他人之商品或服務相區別，並不具 有識別性。基於首揭說明，系爭商標與據爭商標是否近似， 仍應以二者整體商標圖樣作為判斷基礎，而不能單以二者均 有不具識別性之「N」字母，即謂二者近似。因此，系爭商 標與據爭商標雖均有N字母，但系爭商標有二N字母，其係一 大一小且為一墨色一反白，而據爭第94617號商標只有一N字 母且係反白，外圍佐以類似方塊之幾何圖形；據爭第751720 號商標除N字母外，另有類似橫向鋸齒反白之設計，二造商 標於異時異地隔離整體觀察，在外觀、構圖意匠及觀念上， 均迥然有別。另系爭商標與據爭商標均非單純「N」英文字 母，亦不能以均有「N」字母之發音，即謂二商標近似。且 國內廠商以N字母作為商標圖樣之一部分申請註冊，指定使 用於靴鞋等類似商品，經被告准予註冊者亦不乏其例，有參 加人於異議答辯時所提附件3之商標公報可憑。因此，系爭 商標與據爭商標於鞋類之消費市場予消費者施以普通注意所 得印象尚不致達可能混淆的相近程度，應認非屬近似商標。 原告主張系爭商標與據爭商標無論在外觀、觀念及讀音上均 已達到易使消費者混淆的近似程度，並非可採。三、至原告主張以「N」字母為商標圖樣標示於靴鞋商品所表彰 者，即為原告之商譽及產品品質部分，經查，據爭商標既非 單純以「N」字母為商標圖樣，則單純「N」字是否屬原告之 著名商標係屬得否另案主張之問題，本件尚不能以該單純「 N 」字母之商標圖樣是否著名，而作為與系爭商標比較之基 礎。原告此部分之主張，仍不能為其有利之判斷。四、系爭商標與據爭商標既非近似，消費者尚不至以二者均含有 N 字母設計即誤認二商品來自同一來源或有所關聯，而有混 淆誤認之虞，自無商標法第23條第1 項第13款前段規定之適 用。從而被告為本件異議不成立之處分，於法核無不合。訴 願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷訴願 決定及原處分，並命被告就系爭商標應為作成撤銷註冊之處 分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 23 日 第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 陳秀媖
法 官 陳國成
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴
理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 95 年 2 月 23 日 書記官 王英傑
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