臺灣臺北地方法院簡易民事判決 94年度北建簡字第66號
原 告 恆揚瀝青股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 張百欣律師
蕭萬龍律師
上 一 人
複 代理人 阮國禎律師
被 告 北成營造有限公司
法定代理人 乙○○
上述當事人間給付工程款事件，本院於民國九十五年二月十四日
辯論終結，判決如下：
主 文
壹、被告應給付原告新臺幣壹拾萬零伍佰陸拾伍元，及自民國九 十四年十二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。
貳、原告其餘之訴駁回。
叁、訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。肆、本判決原告勝訴部分得假執行。但被告以新臺幣壹拾萬零伍 佰陸拾伍元為原告供擔保後，得免為假執行。
事 實 及 理 由
壹、原告主張：（見起訴狀，見第二七、三九頁） 原告於民國九十一年八月八日與被告簽訂工程合約，承攬被 告位於北投公館路等四項人行道改善工程，工程內容是舖設 瀝青混凝土，數量為六０三九．八六五平方公尺，每平方公 尺工程單價為新台幣（以下同）一百五十四元，厚度五公分 ，實做實算。工程款合計為九十三萬零一百三十九元（6039 .865 ＊154=930139）
原告請款時，被告以尚未竣工為由，僅支付六十四萬六千八 百元。餘款二十八萬三千三百三十九元，被告辯稱工程有瑕 疵，僅支付七萬六千六百二十元。但是瑕疵抗辯業已罹於時 效，且工程既經業主驗收，被告事後辯稱厚度不足並扣款一 ．五倍，即非可取。被告自應支付餘款二十萬六千七百一十 九元。（000000-000000-00000=206719） 被告與業主間的契約才有違約處罰，但是原被告間工程契約 並無相關條款，被告不能向原告要求違約金；何況，九十二 年一月二十三日，業主對被告扣款86,455元，但被告卻對我 們扣款100565元。
縱使厚度不足，被告也應該要先通知我們修補，我們不修補 ，被告才可以要求減少價金或損害賠償。但是被告並未通知 原告修補。
基於承攬報酬給付請求權而聲明：被告應給付原貳拾萬陸仟 柒佰壹拾玖元及自起訴狀影本送達次日起（即九十四年十二 月十五日）至清償日止，按年息百分之五計算之利息。貳、被告答辯：（見第一七、一八及三九頁，見第二七、 三九及四０頁）
雙方確有簽訂原告所稱工程契約，但是原告並未依約施工， 完工時鑽心取樣六處，其厚度分別為五公分、五公分、五公 分、四．八公分、四．三公分、二．五公分，平均厚度為四 ．四三公分。被告於九十二年十一月二十八日，遭業主台北 市政府養護工程處以此為由罰款十萬零五百六十五元；九十 二年一月二十三日確認為八萬六千四百五十五元。 本件工程係實做實算，由於平均厚度為四．四三公分，工程 總價僅為八十二萬三千九百八十五元〔6039*4.43/5*154=82 3985）。另應扣除上述違約罰款八萬六千四百五十五元，其 餘才是原告所得請求金額。
工程上慣例，我們都有口頭上約定違約金。原告施工不符合 契約，我們先前有通知原告的負責人來修補，而原告不願意 修補，害我們被罰款，原告要負擔這部分損害。我以這部分 損害與原告的工程款抵銷。
並聲明：駁回原告之訴。
叁、本院得心證理由：
雙方同意、不爭執事項：
⑴雙方於九十一年八月八日簽訂工程合約，原告承攬被告位 於北投公館路等四項人行道改善工程，負責舖設瀝青混凝 土，數量為六０三九．八六五平方公尺，每平方公尺工程 單價為新台幣（以下同）一百五十四元，厚度五公分，實 做實算。
⑵被告事後陸續支付工程款六十四萬六千八百元、七萬六千 六百二十元。
爭執要旨：
⑴工程總價為何？
⑵被告以工程厚度不足為由，要求原告賠償違約罰款八萬六 千四百五十五元，是否合於契約規定？
工程總價方面：
原告主張工程總價為九十三萬零一百三十九元（6039.865＊ 154=930139）；被告辯稱應實做實算，以四．四三公分厚度 計算工程款僅為八十二萬三千九百八十五元〔6039*4.43/ 5*154=823985）。經調查：
⑴按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。同法第二百七
十九條第一項規定，當事人主張之事實，經他造於準備書 狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無 庸舉證。
⑵原告主張工程面積為6039.865平方公尺，被告僅自認6039 平方公尺；原告就其差額並未證明，故本院應以被告所同 意面積6039平方公尺為準。再者，雙方所簽訂契約的確載 明「⒉以實做數量計價」，並註明厚度為「５ＣＭ」，此 有合約一份可佐（見第九頁），則被告主張單價應按實際 厚度計算，應屬可取。
⑶工程厚度經採樣六處平均度為四．四三公分，此有被告所 提出「結算明細表─ＡＣ鑽心扣款」可證（見第二三頁） ，應認被告辯稱瀝青厚度僅四．四三公分確係實情；據此 可知工程款為八十二萬三千九百八十五元〔6039*4.43/5* 154=823985）。
因此，本件工程款確係八十二萬二千九百八十五元；原告主 張九十三萬零一百三十九元數額並非可取。
被告另辯稱厚度不足經通知原告並未補正，致被告遭業主罰 款八萬六千四百五十五元，原告自應支付違約金或應由原告 賠償此部分損害云云。原告否認被告曾通知其修補，且被告 瑕疵抗辯已罹於時效等語。經調查：
⑴被告辯稱雙方口頭約定違約金，惟原告否認此情；本院參 酌契約書並無違約金條款（見第六至十頁），被告又未提 出其他證據證明，本院無從採信雙方確有違約金約定。至 於被告與業主間契約有無違約金約定，純係被告與業主間 關係，與原告無涉。
⑵再者，被告聲稱曾依民法第四百九十三條第一項規定，以 電話通知原告補強厚度但原告置之不理一事。原告否認此 情，被告亦未能舉證證明，故本院無從採信被告辯詞。則 被告逕以民法第四百九十五條第一項請求原告賠償其損害 （業主罰款八萬六千四百五十五元），於法不符。 因被告未能證明原告拒絕修補，其主張原告應賠償業主罰款 ，並非可取。
原告依據承攬報酬給付請求權提起本訴，請求被告給付主文 第一項所示本金、利息，合於法律規定，應予准許（000000 -000000-00000=100565）；超過部分為無理由，應予駁回。 原告勝訴部分係適用簡易程序，應依職權宣告假執行；並依 被告陳明而酌定相當擔保金額宣告免為假執行。其餘假執行 之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應予駁回。 因本案事證已臻明確，雙方其餘主張陳述及所提之證據，均 毋庸再予審酌，附此說明。
綜上所論，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第三款、第三百九 十二條第二項，判決如主文。（一、二審訴訟費用係指法院 所收取費用與登報費用，不含律師費等費用。）中 華 民 國 95 年 2 月 23 日 台北簡易庭法官 吳燁山
上為正本，係照原本作成。
如對本判決不服，應於送達後廿日內向本院提出上訴狀（按對方人數提出影本，免附郵票）。並應繳納上訴費─請洽本院服務中心，或至司法院網站便民服務專區之「民事徵收費用標準」閱覽、下載相關程式。
〔附錄〕民事訴訟法第三百九十二條第二、三項： 法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物 提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍 定、變賣或物之交付前為之。
中 華 民 國 95 年 2 月 23 日 書記官 林鈴芬
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網