最 高 行 政 法 院 判 決
95年度判字第00184號
上 訴 人 日曼企業有限公司
代 表 人 乙○○
被 上訴 人 臺北縣政府
代 表 人 甲○○
上列當事人間因食品衛生管理法事件，上訴人對於中華民國93年
9月15日臺北高等行政法院92年度訴更一字第143號判決，提起上
訴。本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人銷售之「女寶」、「福康」及「梨蜜薑」產品， 因其宣傳資料（下稱系爭宣傳資料）分別載有「適用生理痛 …等各種婦女病症、調整荷爾蒙、內分泌…」、「…對肺癌 、肝癌、腸癌及消化道癌、…腫瘤、子宮頸腫、淋巴腺異狀 …皆可適用…」、「適用…氣喘、支氣管炎、…過敏性鼻炎 、扁桃腺炎、肺癌、鼻咽癌…」等文句（下稱系爭廣告詞句 ），經民眾檢舉，被上訴人所屬衛生局查證認其內容涉及醫 療效能，與規定不符；被上訴人乃以上訴人違反食品衛生管 理法第19條第2項，依同法第32條第1項，以民國（下同）90 年2月2日90北府衛食字第008251號行政處分書（下稱原處分 ）裁處新臺幣（下同）20萬元罰鍰，並依同法第29條第1項 第3款後段，限上訴人於90年2月15日前收回違規廣告刊物銷 燬。上訴人之代表人乙○○不服，提起訴願遭決定駁回後， 遂以自己名義提起行政訴訟，經臺北高等行政法院91年7月4 日90年度訴字第5352號以當事人不適格為由，判決駁回，乙 ○○提起上訴，經本院92年10月30日92年度判字第1461號判 決將原判決廢棄，發回更為審理。嗣被上訴人根據上開本院 判決意旨對於原處分正本受處分機構（負責人）欄原載為「 乙○○（日曼企業有限公司負責人）」部分，以92年11月25 日北府衛食字第0920049350號函更正為「日曼企業有限公司 （乙○○）」，乙○○亦補正原告為日曼企業有限公司，惟 仍遭原審判決駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人在原審起訴意旨略以：（一）系爭宣傳資料內容所列 各項產品，均為廣平企業有限公司（下稱廣平公司）所總代 理經銷之產品，營銷處為仙贏實業有限公司（下稱仙贏公司 ），因仙贏公司同為上訴人之代表人所成立之公司，故在廣 告上刊登營銷處之地址、電話與上訴人相同。又上訴人係受
廣平公司委託由其提供廣告內容，以代理人之身分刊登，所 有產品之促銷廣告係總經銷之責任，上訴人並無宣傳促銷之 義務，僅賺取售貨之差價，廣告之實質利益應歸總經銷商即 本件實際行為人廣平公司，被上訴人未經詳查，僅以地址電 話相同，遽謂廣告利益歸上訴人所有而對上訴人科處罰鍰， 有違經驗法則。（二）上訴人之代表人曾明確告知，檢舉人 所附廣告影本雖係上訴人刊登，惟主張本件檢舉人所附廣告 刊物為影印本，而非被上訴人要求上訴人所提供之改良後附 彩色版目錄；並廣平公司曾於88年間同因「女寶」等產品宣 傳廣告，遭臺北市政府衛生局科處罰鍰在案，是原處分疑有 違一事不再理原則；且上開廣告刊物在廣平公司受處分後即 未再使用，然竟遭檢舉人利用回收未盡之原刊物，加以影印 作為打擊同業之工具，事後上訴人亦補寄已改進無療效記載 之新版廣告刊物並提供臺北市政府就舊版已處分之處分書， 而檢舉人亦無法提供檢舉函所附上開廣告刊物之正本，足證 被上訴人為原處分時，已明知上訴人並無任何違反食品衛生 管理法之行為（因檢舉人已陳稱改版之事實），竟為業績違 法濫權。為此，訴請撤銷訴願決定及原處分等語。三、被上訴人則以：（一）上訴人之代表人於被上訴人所屬衛生 局89年12月8日約談時，曾坦承經營日曼企業有限公司（下 稱日曼公司），且系爭宣傳資料係其所刊登，而其內容涉及 誇大醫療效能，願負責，當時並未表示此案與廣平公司之關 聯性，其違規事實，足堪認定，被上訴人依法予以處分，並 無不合。又系爭宣傳資料雖載明「總代理：廣平企業有限公 司、營銷處：仙贏實業有限公司」，惟其載明之營銷地址及 電話號碼均為上訴人之地址及上訴人之代表人住家電話號碼 ，其廣告之實質利益亦歸上訴人所有；又上訴人不能確認88 年受罰之廣告與系爭廣告是否為同一版本，且兩次處分機關 不同，臺北市政府衛生局行政處分時間為88年10月12日，本 件系爭廣告檢舉時間乃89年11月17日，其間隔時間近1年。 （二）依行政院衛生署86年3月3日衛署食字第86003925號函 釋、89年9月7日衛署食字第0890014159號函釋和90年8月17 日衛署食字第0900050968號函說明段二，本案系爭廣告與他 縣市機關已處分案乃屬不同時間之違規行為。且按違反食品 衛生管理法第19條第2項，其違規情節經查證屬實逕得依同 法第32條第1項處以罰鍰，並非檢舉人聲請放棄即可撤銷違 規之事實，顯見上訴人仍連續掣發不同版本之食品宣傳手冊 以宣稱醫藥效能供營利使用等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）系爭宣 傳資料雖載明「總代理：廣平企業有限公司、營銷處：仙贏
實業有限公司」，但載明之營銷地址及電話號碼均為上訴人 之代表人接受被上訴人所屬衛生局訪談時所載之住家地址及 電話號碼，其廣告之實質利益歸於上訴人所有；且上訴人之 代表人於89年12月8日經被上訴人所屬衛生局訪談時亦坦承 廣平公司、仙贏公司係其刊登於系爭宣傳資料，上訴人代表 人當時並未主張此案與廣平公司之關聯性。（二）上訴人不 能確認廣平公司於88年10月12日遭臺北市政府衛生局處罰鍰 之廣告與系爭宣傳資料是否同一版本，縱為同一版本，因前 後兩處分機關不同，違規時間亦不同，其間隔時間近1年， 系爭宣傳資料與臺北市政府衛生局已處分案件乃屬不同時間 之違規行為，原處分並非就同一時間之同一違規事實重覆處 罰。至於第2次郵寄之上訴人宣傳手冊之內容亦有宣稱醫藥 效能，非上訴人所稱無任何違反食品衛生管理法之行為，顯 見上訴人仍有掣發不同版本之食品宣傳手冊以宣稱醫藥效能 供營利使用；且按違反食品衛生管理法第19條第2項，其違 規情節經查證屬實逕得依同法第32條第1項處以罰鍰，並非 檢舉人表明放棄檢舉即可撤銷違規之事實。（三）原處分所 記載法令依據為食品衛生管理法第19條第2項及同法第32條 第1項規定，屬正確無誤，雖其對於食品衛生管理法第19條 第2項之法條內容誤繕，尚不影響原處分之效力，併此指明 。從而，上訴人違規事實堪以認定，原處分衡酌其情節，裁 處20萬元之最低罰鍰，並限上訴人於90年2月15日前收回違 規廣告刊物銷燬，認事用法，並無違誤，訴願決定予以維持 ，亦無不合，而為駁回上訴人在原審之訴之判決。五、上訴人上訴意旨復以：（一）原判決依據之89年12月8日被 上訴人所屬衛生局訪談筆錄中，上訴人之代表人雖曾稱願負 責，但亦要求檢舉人提供本案有關之正本廣告後再處罰本公 司（負責人）即上訴人，蓋係因該廣告版本確係受廣平公司 委託印製，已於88年遭臺北市政府衛生局處罰並回收，本件 或許係因當時未回收確實所致；又依該檢舉之廣告影本並無 日曼公司之文字記載，原判決逕認廣告利益歸上訴人所有， 顯失所據；且上訴人之代表人雖稱經營日曼公司，但一人可 同時為多個公司之負責人，其刊登廣告之行為是否代表日曼 公司，均與上訴人應否受罰有重大因果關係，原審未詳細究 明，據以乙○○為日曼公司負責人而認廣告之利益歸日曼公 司所有，其判決理由違背經驗法則、論理法則。另原判決以 廣告資料載明之營銷地址和電話與乙○○之住家地址和電話 相同作為認定廣告刊登利益歸日曼公司之依據，亦將法人人 格和其負責人人格混為一談，亦違背論理法則；況同一版本 之廣告已由臺北市政府衛生局因較諳法理而對廣平公司科處
罰鍰在案，顯見系爭廣告利益歸為廣平公司所有。（二）按 刑事法或行政罰均須行為人有不法或不當之行為，始得對之 科刑或罰鍰，又影印本資料雖得作為廣告使用，但亦須證明 該影印本確係行為人所影印並有發散作為廣告宣傳之行為， 本件上訴人之代表人於臺北縣政府約詢時已表明該廣告刊物 確係廣平公司託登，且經臺北市政府衛生局處罰後已改版， 並無再次違反食品衛生管理法之行為，原審未詳細查證，未 盡職權調查之能事，且本件處罰標的物上明確記載「總代理 ：廣平企業有限公司」，原判決竟認本件與廣平公司無關， 顯屬率斷亦有矛盾。（三）原判決理由中，檢舉人第2次郵 寄之宣傳手冊內容與其事實欄系爭宣傳資料就所謂誇大療效 之廣告詞句用語並不相同，則原判決究根據何者而為判斷之 基礎，其理由與事實顯有矛盾，且本件罰鍰是處罰舊版的廣 告，其原處分書記載誇大療效廣告詞句亦與檢舉人補寄之版 本內容不同，顯見原處分並非針對檢舉人第2次郵寄之宣傳 手冊之內容加以處罰，原判決引用該證物作為認定依據應屬 訴外裁判。為此，訴請廢棄原判決，撤銷訴願決定及原處分 等語。
六、本院按：「食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」「 食品、食品添加物、食品器具、食品容器、食品包裝或食品 用洗潔劑，經依第二十四條規定抽查或檢驗者，由當地主管 機關依抽查或檢驗結果為下列之處分：一、．．．三、標示 ．．．違反第十九條第二項規定者，沒入銷毀之。」「違反 第十九條第一項規定者，處新臺幣三萬元以上十五萬元以下 罰鍰，違反同條第二項規定者，處新臺幣二十萬元以上一百 萬元以下罰鍰；一年內再次違反者，並得吊銷其營業或工廠 登記證照；對其違規廣告，並得按次連續處罰至其停止刊播 為止。」分別為本件行為時及處分時食品衛生管理法第19條 第2項、第29條第1項第3款及第32條第1項所明定。經查，本 件原審已就系爭宣傳資料確載有系爭廣告詞句、系爭廣告詞 句確有涉及醫療效能及系爭宣傳資料係由以乙○○擔任負責 人之上訴人所刊登等情，依調查證據之辯論結果，詳述其得 心證之理由；而徵諸系爭宣傳資料上所載之營銷地址、上訴 人代表人乙○○接受被上訴人所屬衛生局訪談時所載之住家 地址暨卷附上訴人營利事業登記證所載上訴人之營業所在地 均為「臺北縣蘆洲市○○○路95巷22弄12號」一節，並觀上 訴人代表人在被上訴人所屬衛生局訪談時之陳述內容，原判 決認系爭廣告係上訴人所為，並應由上訴人負本件之違章責 任，核與經驗法則及論理法則無違，亦無理由矛盾之情；而 證據取捨與當事人希冀者不同，致認定事實異於當事人之主
張，究難指為原判決違法，故上訴人就原審證據取捨之職權 行使事項，指摘原判決違法，尚難採取。又上訴人係因系爭 宣傳資料載有系爭廣告詞句，經被上訴人認定違反行為時及 處分時食品衛生管理法第19條第2項，依同法第29條第1項第 3款及第32條第1項為本件之原處分；而上訴人確有原處分所 認定之違章行為，復經原判決依法詳述其理由在卷，已如前 述；故原判決另敘及檢舉人另附第2次郵寄之宣傳手冊內容 部分，固為原處分範圍外之另一事實，然原判決就此部分之 贅論，雖有未洽，惟與原判決認定原處分並無不合之判決結 果，並無影響，故上訴人據以指摘原判決違法，亦無足採。 綜上所述，原判決認原處分及訴願決定，並無不合，予以維 持，而駁回上訴人在原審之訴，核其認事用法與應適用之法 令及判例解釋，並無牴觸；上訴意旨，指摘原判決違法，求 予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 16 日 第五庭審判長法 官 高 啟 燦
法 官 蔡 進 田
法 官 黃 璽 君
法 官 廖 宏 明
法 官 楊 惠 欽
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 95 年 2 月 16 日 書記官 張 雅 琴
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