最高法院刑事判決 九十五年度台上字第九八八號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十三
年二月十七日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第二五七號
，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第六一五
０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審諭知上訴人甲○○無罪之判決，改判論上訴人以意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪，累犯，處有期徒刑壹年參月，並諭知扣案之警示燈遙控器及門鎖遙控器各壹個均沒收。係依憑上訴人之部分供詞（坦承於民國八十九年二月十五日，向他人頂下桃園縣桃園市○○街○號之「金花田情人座」，嗣僱用女服務生在店內陪客人坐檯、喝酒、聊天及從事端茶、唱歌暨整理包廂等工作，經警於八十九年四月二十日下午四時許查獲，並分別在其褲帶上及店內櫃檯下方，起出警示燈遙控器及密門之門鎖遙控器等事實不諱）、證人即上訴人僱用之女服務生松○美（於警詢時供陳其受僱於上訴人，在上開「金花田情人座」店內包廂，為男客從事撫摸生殖器之工作，每次猥褻時間二小時《即三檯》，收費新台幣《下同》四千五百元，由其取得三千元，上訴人取得其餘之一千五百元；於案發之前，其已與二名男客為猥褻行為等情）、警員陳○堂（證陳其喬裝顧客而查獲本件之經過）等證言，並參酌卷附之現場照片及扣案之警示燈遙控器及門鎖遙控器等物等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪，辯稱：伊經營之「金花田情人座」，並未從事色情業務，有關猥褻行為係服務生松○美個人之所為，伊不知情，查扣之遙控器於伊頂讓該店時即已存在，非伊為躲避警方臨檢而購置，又伊當時尚有其他工作，並非以本件犯行為常業等語，為卸責之詞，不足採取，亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、本件係因警員陳○堂佯裝男客而查獲，其誘捕行為可能產生「陷害教唆」，取得之證據應無證據能力，原判決以之為判決基礎，難謂適法。㈡、上
訴人雖曾供承於八十九年二月十五日，頂下上開「金花田情人座」，然並無證據證明自該日起，即有容留猥褻之行為，原判決認定上訴人之犯罪時間始於該日，已有可議，且本件並未查獲松○美以外之女子，在上開店內為猥褻行為，原審遽論上訴人以常業犯，顯屬違背法令等語。惟查：㈠、依原判決認定之事實，上訴人原已從事圖利容留女子與他人為猥褻行為之營業，其犯罪並非因警員之教唆而起；是以警員為求破案而佯裝男客進入該店，核與學理上所謂之「陷害教唆」有間。上訴意旨執此指摘原判決採證違法，尚屬誤會，自不得據以提起第三審上訴。㈡、刑法第二百三十一條第二項之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業之罪，係指以圖利而容留女子與他人為猥褻行為為職業者而言，不以所容留女子之人數及猥褻之次數，為判斷應否成立該罪之標準。是以，上訴人於八十九年二月十五日受讓上開「金花田情人座」之當日，是否即有男客進入消費而為猥褻之行為，及該店除松○美之外，是否尚有其他從事猥褻行為之女服務生等情，原判決縱未確實認定，因於判決之結果無所影響，不生違背法令之問題，亦不得執為合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並未就原判決究竟如何違背法令，依據卷內訴訟資料具體指明，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 二 月 二十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二 日
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