最高法院刑事判決 九十五年度台上字第九八六號
上 訴 人 甲○○
號（另案在台灣台中監獄執行中）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十四年十二月八日第二審判決（九十四年度上
訴字第一九一一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四
年度偵字第八一五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）原審依上訴人以新台幣（下同）九千元購入十二小包第一級毒品海洛因之標準計算，認上訴人每小包之購入成本為七百五十元，而售予李志揚之價格為每小包一千元，是有販賣以營利之情。惟若將上訴人無償給予李志揚之半小包計入，則上訴人之成本應達每小包一千一百二十五元，即無得利可言。（二）李志揚於警詢及偵查時，前後所述不一，已難採信，且本件並不符刑事訴訟法第一百五十九條之三規定傳聞法則例外之情形，原審率以李志揚屢經傳拘未到，即以彼於警詢及偵查中不實之陳述為不利上訴人之證據，有違背證據法則及應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令云云。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，茍其取捨、判斷及認定，並不違反經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法而執為第三審適法之上訴理由。本件原判決認定上訴人於民國九十三年十二月二十四日前某日，以九千元購入至少十二小包之海洛因，擬供己施用，乃其明知海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得轉讓或販賣，竟於九十三年十二月二十四日晚上某時，在台中縣太平市○○路「流通家３Ｃ電子太平永豐店」，基於轉讓海洛因之犯意，將其隨身攜帶，供己施用所剩餘之海洛因摻在香菸裡，無償轉讓予該店店員李志揚施用一次；嗣基於販賣海洛因以營利之概括犯意，先後於九十三年十二月二十八日晚上六時許及同年月二十九日晚上八時許，分別在「流通家３Ｃ電子太平永豐店」後方巷子及該店，將上開原擬供己施用之海洛因各以一小包一千元之價格出售
予李志揚施用兩次等情，係依據上訴人之部分供述，證人李志揚、林詩寰、邱栢樟之證詞，卷附行動電話通聯紀錄、警用地圖、法務部調查局鑑定通知書、照片，暨扣案之海洛因等證據資料，為綜合之判斷。另對於上訴人否認販毒，所辯於九十三年十二月二十八日固曾拿一小包海洛因予李志揚，然並未收錢，至同年月二十九日李志揚雖曾打電話與其連繫，但二人並未見面各節如何不足採，暨證人李志揚於警詢及偵查中，先後供述不一部分，如何採認等理由，詳加說明。以第一審論處上訴人轉讓第一級毒品（累犯）及連續販賣第一級毒品（累犯）二罪刑應併合處罰，認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，因而維持第一審之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或有理由不備、理由矛盾或其他違背法令之情形。再查：（一）按販賣毒品與轉讓毒品之區別，在於行為人主觀上是否具有「營利」之意圖，倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施，自屬販賣行為。原判決已認定上訴人所為轉讓與販賣海洛因，犯意各別，行為互殊，且對於上訴人原先購入海洛因之數量及價格，已依據上訴人之自白，從其最有利之標準即以九千元購入十二小包計之，並敘明認定上訴人以每小包一千元價格售予李志揚施用部分，係基於營利意圖所為之理由（見原判決第七至八頁理由㈠５⑵、第十三頁理由㈢），上訴意旨指應將無償轉讓部分併計成本，已屬無據。（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，包括同法第一百五十九條之一及同條之三所規定以傳聞證據具有證據能力等例外情形。次按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決已就證人李志揚於警詢及偵查中之供述證據，敘明其具有證據能力之理由，並就其間如何取捨及其證明力如何認定，詳予論述（見原判決第三頁理由、第四至十二頁理由㈠）；而查證人李志揚確因所在不明，經原審多次傳拘無著（見原審卷第四九之一、六四至六七、七九、八十、九七至九九頁），原審並已說明不再調查之理由（見原判決第十五頁理由），是亦無違背證據法則、調查未盡或判決理由不備之違背法令。從而，上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料指摘原判決有何具體違背法令之情形，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，仍執前詞，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，
不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 二 月 二十四 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 開 任
法官 林 立 華
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 一 日 Ｙ