最高法院刑事判決 九十五年度台上字第九七四號
上 訴 人 乙○○
36巷
選任辯護人 許美麗律師
王彩又律師
李尚澤律師
上 訴 人 丙○○
6號
甲○○
共 同
選任辯護人 許美麗律師
王彩又律師
李林盛律師
上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法
院中華民國九十四年八月二日第二審更審判決（九十四年度選上
更㈡字第三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十一年度
選偵字第五八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○、丙○○、甲○○上訴意旨略稱：㈠、依民國八十六年一月十九日新竹縣林姓宗親會第七屆第三次理監事會議討論事項第二案之決議、九十年三月二十三日新竹縣林姓宗親會理監事暨分會理事長總幹事聯席會議決議及證人林雲滿、林礽亮之證言，均足以證明上訴人乙○○於九十年九月間係執行新竹縣林姓宗親會九十年三月二十三日之決議，依林姓宗親會之慣例在中秋節前夕以宗親會名義致贈聊表心意之禮品給宗親會會員，與選舉無關，主觀上根本無約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使之行賄犯意。上開有利乙○○之證據，原判決不採納又不說明其理由，有判決不備理由之違法。㈡、上述新竹縣林姓宗親會贈會員芋頭餅一盒與該宗親會竹北分會（下稱竹北分會）無關，原判決認定是上訴人乙○○、丙○○、甲○○為新竹縣長候選人林光華賄選而決議發放，且要發放全縣會員之二千九百盒芋頭餅係分二次全部運至甲○○住處，顯與事實及證據不符，
有判決理由矛盾之違法。㈢、證人林寶善、林章興、林源泉、林石松等人於原審均證稱系爭中秋節送餅給宗親會會員係依慣例為之；證人林石松、林礽財、林雲酬、林堃盛於偵查中、證人林玉良於法務部調查局新竹縣調查站（下稱新竹縣調查站）詢問時均證稱：贈送芋仔餅及茶葉時，未提及「請支持林光華」或「林光華贈送」等語，原判決竟認定係賄選，有判決理由矛盾及適用法則不當之違法。㈣、證人詹添炳、鄭建村、詹前強等人均證稱：上訴人等人贈送芋仔餅、茶葉給鄰里長、縣議員等人與林光華之選舉無關，原判決不採信此有利上訴人等人之證據又不說明其理由，有判決不備理由之違法。㈤、證人林石松及林章興均未供證原判決第五頁所指甲○○於九十年九月二十六日晚在竹北分會理監事會議時向大家表示希望大家能幫忙林光華全面拓展票源，以爭取連任等情，原判決認定有此事實，有判決理由矛盾之違法。㈥、縱竹北分會於九十年六月三十日會員大會曾表態支持林光華競選連任，此不過強調林姓宗親會支持宗親會員選舉之一慣立場，何來賄選可言。㈦、上訴人丙○○、甲○○並未供承有賄選犯行之謀議，然原判決竟無證據而認定有於九十年九月二十六日晚向有投票權之理監事請求支持林光華競選，並發放芋頭餅予林石松等七人之犯行，有違證據法則。㈧、證人林寶善、林章興、林源泉等人在新竹縣調查站及偵查中係以被告身分接受訊問，彼等就上訴人等人之犯行之供述，於供前並未具結，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，不得作為證據，原判決竟以之為上訴人等有罪之證據，有不適用法則或適用法則不當之違法。㈨、查扣之茶葉禮盒並非乙○○所致送，與本案無關，業經甲○○供陳在卷，並經原審法院前審於九十二年十二月三十日審理時勘驗屬實，原判決竟依公職人員選舉罷免法宣告沒收，顯屬違法。㈩、上訴人甲○○於九十二年十一月二十四日舉辦太極拳協會會員之餐敍係依王昇光、黃進貴之建議為之，並非為替林光華助選而舉辦，原判決竟以該餐敍未討論太極拳協會之議題為由，而推定餐敍係為林光華助選而舉辦，有違證據法則。、證人王昇光、黃進貴於原審已證述系爭餐敍之費用在新台幣（下同）二萬元以內由竹北市太極拳協會支付暫由甲○○代墊等語，本案於九十年十一月間起，甲○○等人即陸續遭新竹縣調查站人員約談，致竹北市太極拳協會無法正常召集會員大會，因而無法追認餐敍費用，原判決竟引用王昇光之證詞而認該餐敍費用由甲○○支付，並據為甲○○有罪之證據，有證據上理由矛盾之違法。、證人羅和明、劉明逸於原審稱新竹縣調查站之訊問筆錄不實之處，有的不是依伊意思寫，伊等未說甲○○向會員表示要投票給林光華等語。原審就此未予詳查，遽以羅和明之該筆錄有多處增刪及加蓋羅和明之印章，劉明逸於原審亦稱在新竹縣調查站所言實在云云，即
認筆錄所記實在，羅和明及劉明逸在原審所述不可採，其採證亦屬違法。、縱甲○○曾在餐敍中公開演說，然該行為是否等同賄選，或係其個人政治立場之言論自由，原判決未詳加說明，有判決不備理由之違法。、證人王昇光、黃進貴於原審已證述甲○○於餐會中並未要求大家支持林光華競選等語，原判決僅以其等所述與證人劉明逸、鍾曾秋蘭、羅和明等人在新竹縣調查站所述不符為由，而不予採信，並未詳敍其理由，有判決不備理由之違法。、證人劉明逸、鍾曾秋蘭、羅和明、張瑞竹、張瑞玉等人在新竹縣調查站之證言均為審理及偵查以外之證言，且未於供前具結，依刑事訴訟法第一百五十八條之三、第一百五十九條之規定，無證據能力，原判決竟採為甲○○有罪之證據，有不適用法則之違法等語。
惟查證據之取捨、證明證明力之判斷及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為第三審適法之上訴理由。本件原審認定上訴人三人有原判決事實欄一所載之為使林光華當選新竹縣第十四屆縣長，而共同基於對於有投票權之林石松、林寶善、林章興、林源泉、林佳慶、林雲酬、林玉良等七人交付賄賂而約其等投票支持林光華之犯意聯絡與行為分擔，由乙○○提供其買入之二千九百盒芋仔餅（每盒一百元）及提供他人贈與之二百餘盒茶葉禮盒，由丙○○、甲○○於九十年九月二十六日晚交付芋仔餅禮盒予林石松等七人每人一盒，其中林章興、林源泉、林玉良並收受茶葉禮盒各一盒，林石松等人明知上開芋仔餅、茶葉禮盒係為幫林光華助選所贈送之賄賂，竟仍予收受而應允投票支持林光華；甲○○復承上述賄選之概括犯意，有原判決事實欄二所載假藉新竹縣竹北市太極拳協會及外丹功協會久未聚會，邀請會員於九十年十一月二十四日晚至竹北市○○路香香飲食店無償聚餐，欲藉飲宴之不正利益，行求與會會員投票給林光華，甲○○於餐宴中以公開演說方式，請求無償赴宴之會員投票支持林光華，而行求會員就投票權為一定之行使，該次餐費一萬五千元則由甲○○個人以現金支付等犯行。係以：㈠、上訴人三人共同賄選部分：上訴人三人均不否認由乙○○出資購買芋仔餅連同他人致贈之茶葉禮盒共同交付竹北分會理監事林石松等七人之事實，證人林石松、林寶善、林章興、林源泉、林玉良等人於警詢或偵查中證稱：九十年九月二十六日晚上，甲○○向與會理監事宣布，該次縣長選舉係二人對決，競爭激烈，因此致贈芋仔餅及茶葉與林姓宗親會會員及竹北市鄰、里長、社區發展協會理事長及縣議員等人，希望大家能幫林光華拓展票源，以爭取連任，因同年六月三十日宗親會會員大會時已決議全力支持林光華參選，所以當晚大家或默示同意或明示允諾要投票支持林光華，會後交
付一盒芋仔餅或另加一盒茶葉禮盒給與會理監事等語。上開證人均設籍新竹縣，為有投票權之人，有個人基本資料在卷可憑等證據資料，予以綜合判斷，認此部分之賄選犯行，堪以認定。並說明：上訴人等雖辯稱：伊等係依新竹縣林姓宗親會之決議，循慣例於中秋節由理事長致贈禮品予宗親會會員，非賄選云云，但逢年過節致贈禮品，固為人情之常，然若為請託投票權為一定之行使而致贈，該禮品即為投票權一定行使之對價，即屬賄選，縱宗親會理監事有決議由理事長循往例於中秋節送禮品予會員，有理監事會議紀錄及證人林雲酬、林礽亮、林石松等七人之證言可證，但上訴人等之送禮，係夾帶請託於選縣長時支持林光華之要求，交付之物又具一定財產價值，仍屬公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項所謂之賄賂。至於林石松、林章興、林源泉、林玉良於審理中改稱：收到禮物時沒有說要支持何人云云，乃事後迴護之詞，為不足取。㈡、上訴人甲○○對有投票權之人行求不正利益，而約其就投票權為一定之行使部分：甲○○坦承有系爭免費餐會之事，惟否認有賄選犯行，然甲○○於第一審偵、審中供承事先有致電林光華之輔選人員請林光華於餐會時到場向會員拜票，當晚林光華雖未到場拜票，其仍登台公開請求太極拳協會會員於縣長選舉時投票支持林光華等情不諱，核與證人即當晚赴宴之劉明逸、鍾曾秋蘭、羅和明、張榮境、張瑞竹、張瑞玉等人證述情節相符，且聚餐時並未討論太極拳協會之議題，足證該次餐會雖以會員大會名義為之，然其目的在為林光華助選。而上開證人均設籍新竹縣，為有投票權之人，亦有各該證人之筆錄可稽。甲○○雖辯稱：餐會費用將於九十一年三、四月召開會員大會時請款云云，然至今該協議未曾召開會員大會同意由該協會公款支付餐費，故所辯為不可採。證人王昇光、黃進貴雖稱是黃進貴提議系爭餐會云云，但提議與其後實際之執行有無變質為賄選而為之無關。王昇光、黃進貴雖又稱：餐會時甲○○沒叫伊等支持林光華云云，所言與上述證人劉明逸等人於新竹縣調查站訊問時之證述情節不符，無非迴護之詞，不足採信。劉明逸於原審先稱：甲○○於餐會時未要求大家投票給林光華云云，經法官質問何以在新竹縣調查站訊問時供稱甲○○有此要求，其又稱其在新竹縣調查站所言都實在等語，故其於原審所稱甲○○未要求如何投票之供詞為不可採。證人羅和明於原審改稱：其在新竹縣調查站所言不太對，其當時未說甲○○要大家投票給林光華云云，然其在上述調查站之筆錄，有多處增刪，其上並加蓋印章，且說明是事前或事後等情，顯然該筆錄經其閱覽改正無訛後才簽名，其事後翻異之詞，亦係迴護之詞，不能採信。綜上，此部分之犯行亦堪認定。核上訴人等所為，就上述㈠部分係犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之對於有投票權之人交付賄賂，而約其就投
票權為一定之行使罪；甲○○就上述㈡部分之係犯同條項之對於有投票權之人行求不正利益，而約其就投票權為一定之行使罪，甲○○前後二次犯行，依連續犯規定論以一交付賄賂賄選罪，並均於法定刑內量處其刑。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違背法令，惟查選他字卷㈠第一三四頁林石松之供詞及選他字卷㈡第三十五頁林玉良之供詞，係指彼等轉送芋仔餅與林姓宗親會會員、鄰里長等人時，未提及請支持林光華之賄選情事，此轉贈禮盒行為，原判決理由欄六已說明不成立犯罪之理由，原判決並未以之為認定上訴人犯罪之證據；原判決亦未認定上訴人有向林礽財、林雲酬、林堃盛賄選，故此三人之供述並不能為有利上訴人之認定，上訴意旨謂上開證言均係有利上訴人之證據云云，尚有誤會。證人林石松於九十年十一月二十八日、九十一年四月十九日偵查中及證人林章興於九十一年三月二十二日及同年四月十九日偵查中均供證甲○○於九十年九月二十六日晚在竹北分會理監事會議時有請與會者支持林光華連任縣長等語，上訴意旨謂該二證人無此供述，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，固不得作為證據。但同法第一百五十九條之五第二項規定當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得作為證據之情形（指被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，不得作為證據之情形），而未於言詞辯論終結前聲明者，視為有同意作為證據。本件上訴人等及其原審辯護人於原審審理時對證人林寶善、林章興、林源泉、劉明逸、鍾曾秋蘭、羅和明、張瑞竹、張瑞玉等人於新竹縣調查站或偵查中之證言，均表示無意見，原判決以之作為認定上訴人等犯罪之證據，於法並無違誤，上訴意旨謂上開證人之證言無證據能力云云，指摘原判決有不適用法則之違法，亦非適法之上訴理由。本案扣案之茶葉禮盒共有四種，第一審於九十一年十二月三日訊問時提示茶葉禮盒，上訴人乙○○供承其中編號一之高山茶為其所有，為蘇義夫所送等語，而該茶葉是新竹縣調查站在甲○○住處搜索時扣得，依原判決認定之事實，該茶葉是乙○○交予甲○○用以賄選之物，則原判決依公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項之規定宣告沒收該盒茶葉，並無不合。原審法院上訴審九十二年十二月三十日勘驗查扣之茶葉禮盒時，並未認定查扣之茶葉與賄選無關，至於甲○○辯稱茶葉均係林保光所送云云，為原判決所不採，上訴意旨指摘原判決不依法院勘驗結果，竟沒收該茶葉禮盒為違背法令，並非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。至於其他上訴理由，均係就原審已調查及依憑證據所為認事、採證職權之合法行使，以及原判決已論列、說明之
事項依憑己見任意指摘為違法，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 二 月 二十四 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 開 任
法官 林 立 華
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二 日 Ｔ