最高法院刑事判決 九十五年度台上字第九五九號
上 訴 人 丙○○
94巷
乙○○
巷20
甲○○
之14
上列上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國九十二年二月二十六日第二審更審判決（九十一年度上更㈠
字第四九六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵
字第一七九八、二０五六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依憑告訴人許富祥於警詢時指述其如何遭槍擊受傷之犯罪事實，核與目擊證人何志文於警詢、證人侯祈旭於偵查中供稱之情節相符。又已判決確定共同被告黃進國於第一次警詢供稱：「我們共有八人參與槍擊案，有綽號『仕錡』之黃仕錡及綽號『阿猴』之侯威丞均已被查獲，另有綽號『小龍』之李定茂、綽號『黑狗』之詹顏賓，綽號『阿博』之上訴人丙○○、綽號『黑魚』之上訴人乙○○、綽號『阿豬』之上訴人甲○○等五人尚在躲避警方查緝……」；而同案被告黃仕錡於第一次警詢供稱：「（參與犯案之共犯）除與我共同到案之黃進國及侯威丞二人，另有李定茂、詹顏賓、甲○○、丙○○、乙○○……」，並於第三次警詢，經當場指認警方查獲之丙○○、乙○○、甲○○等三人確是與伊共同前往開槍之人無誤。同案被告侯威丞於第三次警詢供述：「我在洪瑞昇借得貨車後，我到黃昏市場旁公園（興嘉公園），找黃仕錡……同時在公園等候有綽號『阿博』丙○○、綽號『阿弟（阿豬）』甲○○、綽號『黑魚』乙○○、綽號『小龍』（李定茂）共八人分持長短槍坐在車上……」等語。原審法院審理期間，公訴人於民國九十一年一月二十九日、一月三十日兩度前往台灣台南看守所訊問結果，何志文、侯祈旭均仍指黃進國等八人涉案，並指認口卡片，相互印證，顯然可見，參與本件槍擊案者為黃進國等八人。告訴人許富祥之車輛右側車身有五處彈孔，右側乘客座玻璃破裂，有警方拍攝之現場相片十二幀可稽，且現場遺留之彈殼五顆（原判決附表壹編號二），證實為黃進國
帶同警方取出之衝鋒槍所發射（原判決附表參編號五），而現場遺留之霰彈殼二顆（原判決附表貳編號六），為黃進國帶同警方取出之霰彈槍所發射（原判決附表參編號四），有內政部警政署刑事警察局九十年四月十六日刑鑑字第四０八八九號鑑驗通知書鑑驗可稽，且現場遺留之彈殼二顆（原判決附表貳編號二中編號三一、三二），證實為內政部警政署刑事警察局於陳永昇住處查獲之衝鋒槍一支（原判決附表陸編號一）所發射，有該局九十年六月十三日九十刑鑑字第八二二四０號函可按，復由告訴人許富祥先前所述停車位置之描述，黃進國等八人所搭乘之小貨車所停之位置，即在告訴人許富祥所有之小客車旁，黃進國等人如係對空鳴槍，不可能射及至許富祥所有之小客車。再查現場之遺留彈殼及子彈（原判決附表壹編號二、三）在許富祥所停小客車位置斜對面之萬泰飯店前查獲，現場遺留之彈殼及霰彈（原判決附表貳編號二、六）係在告訴人許富祥所有小客車之前方電線桿處查獲，有第一審督同當時採證之警員溫明芳、李文福勘驗現場，製作之勘驗筆錄、現場圖及相片三幀可參，顯見黃進國等係朝告訴人許富祥之車輛開槍，以致彈殼散落告訴人許富祥之車輛之斜對面及前方。而本案於現場所採集編號Ｄ檳榔渣（即甲○○所嚼）確係現嚼新鮮溼潤，且旁尚有青翠之包葉碎片，並非乾澀之檳榔渣，有嘉義市警察局刑警隊支援偵辦案件勘查報告為憑，況若非槍擊當時所遺留於現場之檳榔渣，而是已置於現場曠日，則經風吹、雨水沖刷及行人或自行車之輾壓、踐踏或清潔隊員之清掃，鮮少有未吹、帶或掃離現場之情，是本件所採集之既係新鮮溼潤之檳榔渣，應係槍擊當晚所遺留現場之物，應無疑義。再者，警方於該槍擊現場所採集之編號Ｄ檳榔渣，經送驗結果與甲○○之唾液型別相同，有內政部警政署刑事警察局九十年四月四日（九十）刑醫字第三九五四八號鑑驗書在卷為憑。又持槍朝路中或路旁車輛掃射，可能會射擊他人身體重要部位，並導致受槍擊者生命之危害，此為公眾所周知之事實。黃進國等八人均為成年人，且非全無智識能力之人，理應可得預見，竟為「報復證人侯祈旭」，分持槍械肆意掃射，致射及停放在路旁之車牌號碼ＴＮ─六六二九號自小客車內駕駛座上之告訴人許富祥，並因而受有傷害，復有遭槍擊後車牌號碼ＴＮ─六六二九號自小客車之照片六幀附卷足憑，顯見黃進國等八人，視人命如草芥，對於他人因遭掃射槍擊可能導致死亡之結果，任由其發生，且不違反渠等本意，彼等有不確定之殺人故意灼然。扣案之槍、彈經送請鑑定，依內政部警政署刑事警察局鑑定結果：分別為制式半自動手槍、制式霰彈槍、制式衝鋒槍、仿造轉輪手槍，改造之玩具手槍、制式子彈等，均具有殺傷力，且槍彈經試射結果與許富祥遭槍擊案之彈殼紋痕特徵相吻合，有原判決附表所示之鑑驗通知書在卷為憑，
事證明確，因而撤銷第一審諭知上訴人等均無罪之判決，變更檢察官起訴法條，改判依想像競合犯、牽連犯從一重論處上訴人等共同殺人未遂，各處有期徒刑六年，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所辯：公訴人所指時間，均未與黃進國等人在一起云云，如何不足採。證人劉俊發、鍾玉萍、連震南於第一審到庭所證述丙○○、乙○○、甲○○當天之行蹤與所做事情內容，與丙○○、乙○○、甲○○所供雖大致相符，然丙○○、甲○○、乙○○確為參與本件犯行之人有如上述，證人劉俊發、鍾玉萍、連震南分別為上訴人等之親人及好友，於第一審始為之供詞不免迴護上訴人等，亦無可取。均已依據卷內資料詳予指駁、說明，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。次查犯罪事實之認定及證據之取捨，乃事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合各種證據，認定上訴人等有上揭犯行，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，上訴意旨，並未具體指明，徒憑己見，就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘有理由不備、矛盾之違法，且仍為單純事實之爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。再原判決並未認定上訴人等人係打擊錯誤誤傷告訴人許富祥，自無過失犯之問題。上訴意旨執此任意指摘原判決有適用法則不當、理由矛盾之違法，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。又其餘上訴意旨就原審尚有何與待證事實有重要關係之證據，未踐行調查，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，漫指有職權調查未盡之違法，殊非適法之第三審上訴理由。依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文中 華 民 國 九十五 年 二 月 二十四 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 林 勤 純
法官 陳 晴 教
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 六 日 Ｑ