最高法院刑事判決 九十五年度台上字第九四七號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 陳沆河律師
上 訴 人 甲○○
上列上訴人等因常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院台中分院
中華民國九十四年十一月三十日第二審更審判決（九十四年度重
上更㈠字第一七二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十
八年度偵緝字第七六四、七七四號，八十八年度偵字第二○四八
九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業部分及甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（即常業詐欺）部分：
本部分原判決認定（一）上訴人甲○○、乙○○分別於民國八十七年一、二月間受僱於許○肇（化名許○銘，未據起訴），而與許○肇、彭○達、林○龍、齊○莉（以上三人均經判刑確定）共同以中釆建設股份有限公司（下稱中采公司）之名義對外詐財。許○肇為該詐欺集團之首腦，乙○○掛名為中釆公司之總經理並負責接聽電話，甲○○掛名為中釆公司董事，齊○莉擔任會計，林○龍則負責提款。彼等共同基於常業詐欺之犯意聯絡，由許○肇與林○龍冒用「徐○棟」之名義向林○誼租用台中市○○街○○○號五樓房屋，作為中采公司之所在地；復冒用「枋○生」、「李○霓」、「陳○順」之名義，向中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）申請裝設○四－○○○○○○○、○○○○○○○、○○○○○○○、○○○○○○五、○○○○○八○、○○○○○九六號，及○四－○○○○○八四號電話，轉接至同市○○街○○○號五樓之二，再拉線至同市○○路○○○號八樓，以防警方追查（上訴人等未參與此部分偽造文書之犯行）。嗣再於報紙上刊登「代辦信用貸款」之廣告，諉稱中采公司可代辦信用貸款，而於不特定人打電話前來詢問時，佯稱須繳交代辦費方可辦理貸款，致使如原判決附表<下稱附表>一所示之被害人均陷於錯誤而分別將如同附表一所示之金額匯入中采公司之人頭帳戶，再由林○龍前往提款交予許○肇。彼等以此方式向如附表一所示之被害人共詐得約新台幣（下同）三百八十萬餘元；上訴人等均恃此薪資所得賴以維生，而以之為常業；（二）甲○○與許○肇共同基於犯意之聯絡，於八十七年五月十五日向楊○雄佯稱欲向其購買坐落台中市○○○○○街○○○號五樓之一，及同街十
九號地下一樓房屋共二棟；約定總價金六百七十萬元，先給付定金三十萬元，於辦理所有權移轉登記及完稅時再分別給付一百萬元及八十萬元，尾款四百六十萬元則以上述不動產向銀行辦理貸款支付。甲○○與許○銘（許○肇）依約給付定金三十萬元後，楊○雄即將該不動產辦理過戶登記予甲○○。詎甲○○與許○銘（許○肇）竟拒不給付餘款，並將該不動產辦理一百五十萬元之第二順位抵押權予案外人後逃逸無蹤，楊○雄始知受騙等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人等共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑，固非無見。
惟查：（一）刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法本旨係以被告以外之人（包括共同被告、共犯、被害人等）於審判（指廣義之審判，包括準備程序與言詞辯論程序）外之言詞或書面陳述，因當事人無從直接對於原供述者為反對之詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人之人格，尋求證言之憑信性，違背直接審理之原則，故為求實體之發見並保障人權，除具有必要性及信用性之情況保障，仍許為證據，法律予以特別規定，例如同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五、第二百零六條、兒童及少年性交易防制條例第十條第二項、家庭暴力防治法第二十八條第二項、組織犯罪防制條例第十二條等規定者外，認該傳聞證據不具證據能力。本件原判決以共犯彭○達、林○龍、齊○莉等人在警詢之供述作為認定上訴人等共同常業詐欺之證據之一，然上開供述是否屬傳聞證據？原判決並未說明該供述筆錄是否合於刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之三、第一百五十九條之五之要件，遽採為判決之基礎，自屬違誤。（二）有罪之判決書，其認定事實、所敘理由必須一致，始稱適法。原判決係認定許○肇為該詐欺集團之首腦，乙○○掛名中釆公司之總經理並負責接聽電話，甲○○掛名為中釆公司董事，由林○龍負責至中采公司之人頭帳戶提款交予許○肇等情，理由卻謂林○龍取得之詐騙款係交由上訴人等收受（見原判決第七頁理由欄壹、一之（一）之<4 >），不無事實認定與理由論述不相適合之違誤。（三）原判決認上訴人等受僱於許○肇，而與許○肇、彭○達、林○龍、齊○莉等人共同向附表一所示之被害人詐騙貸款代辦費，並恃所得薪資賴以維生等情，而論以常業詐欺罪；但其對於上訴人等向許○肇所領取之薪資或分配犯罪所得之金額究竟若干？並未於事實欄內加以認定記載明白，遽論以常業詐欺罪，自嫌失據。（四）原判決將甲○○向楊○雄詐購房屋二棟部分，與其向附表一所示之被害人詐騙貸款代辦費部分，合併論以常業詐欺一罪。但其對於甲○○是否亦將
上述詐購房屋之犯罪行為作為其賴以維生之事業？並未於事實欄內為認定記載，遽就此部分併論以常業詐欺罪，亦失依據。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等常業詐欺部分仍有撤銷發回更審之原因。至原判決關於不另為無罪諭知部分，因與起訴意旨認與論罪部分有審判不可分關係，應併予發回，附此敘明。
二、上訴駁回（即乙○○行使偽造私文書）部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人乙○○因行使偽造私文書案件，不服原審判決，於九十四年十二月十六日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 二 月 二十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 二 月 二十七 日
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