最高法院刑事判決 九十五年度台上字第九三五號
上 訴 人 乙○○
號
丙○○
號
甲○○
號
戊○○
丁○○ 男民國
身分證
住台灣
弄20
上列上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國九十二年六月十二日第二審更審判決（九十二年度上更㈡字
第八九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字
第一三八九七號、八十八年度偵字第一○五五四號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、丙○○、甲○○、戊○○、丁○○部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等共同殺人未遂罪刑，固非無見。
惟查：一、原判決就扣案高爾夫球桿及短式棒球鋁棒各一支，於理由說明係其他共犯所有供殺人犯罪所用之物，乃依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收；其事實欄關於認定上訴人等共同砍殺被害人杜鴻文之事實，則載稱：上訴人等夥同綽號「元寶」及其他不詳姓名之十九、二十歲人等共十餘人，共同基於殺人之犯意，各自持西瓜刀、開山刀、鐵棒（管）、木棍等凶器，至杜建璋住處，將杜鴻文圍住，由乙○○持西瓜刀，丙○○、甲○○、戊○○、丁○○與綽號「元寶」之人及其他不詳姓名之人則分持開山刀、西瓜刀、鐵棒（管）、木棍等凶器，砍殺杜鴻文之頭部、四肢等部位等情，對於上訴人等或其共犯並有持上開高爾夫球桿及短式棒球鋁棒參與砍殺杜鴻文之情事，未為翔實記載認定，且其理由第二項之（六）所謂：「被告乙○○、丙○○、丁○○、甲○○、戊○○確有於前開時地與綽號「元寶」之人及其他不詳姓名男子，共十餘人分持西瓜刀、開山刀、鐵棒（管）、木棍等刀械砍殺杜鴻文至明」云云，亦與前揭理由說明未盡一致；是其就各該扣押之高爾夫球桿及棒球鋁棒併予宣告沒收，欠缺事實之依據，即非允洽，併難謂無理由矛盾之違誤。二
、證人杜建璋於民國八十八年五月二十八日檢察官訊問時，供稱：案發當晚七、八點，杜鴻文至伊住處，伊等在院子泡茶時「乙○○帶很多人衝進來，丟二、三顆汽油彈，杜鴻文從後面跑出去，我躲到隔壁，之後的事不知道」、「乙○○帶駱震宇、Ａ凱、丙○○及其他的人」、「乙○○左手拿槍、右手拿刀，其他人拿刀或球棍、棒子」等語（見本案第一三八九七號偵查卷第四八、四九頁），並未供述上訴人等如何持兇器砍殺杜鴻文之情事，於第一審亦供稱：伊見上訴人等五人都有來，都拿刀、棍子，及「我跑去隔壁鄰居家躲起來，他們走後我才出來，杜鴻文有跑到灣裡市場，我沒有跟過去」，嗣則稱：「從他們衝進來前後大約十幾分鐘，我有看見丙○○、丁○○、甲○○、戊○○、駱震宇他們衝進來時有拿刀子、棍子、玻璃瓶，在追的過程我們走散了，後來我在灣裡市場有看到乙○○、丙○○、丁○○、甲○○、戊○○砍殺杜鴻文」云云（見第一審訴字卷第四四、一二八頁），其中所謂其在灣裡市場看見上訴人等砍殺杜鴻文之情形，與其前供不盡相符。該證人何以前供並未敘及其目擊上訴人等砍殺杜鴻文之情節，其所供如何可採，原審未予查明並敘明取捨證據之心證理由，逕憑其證供，俱採為認定上訴人等確有被害人杜鴻文所指訴本案犯罪事實之佐證，自嫌調查職責未盡及理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 二 月 二十三 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 趙 文 淵
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二 日 Ｒ