最高法院刑事判決 九十五年度台上字第九一八號
上 訴 人 甲○○
（現另案在台灣台南監獄執行中）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，經台灣高等法院台南
分院於中華民國九十四年十二月十五日第二審更審判決（九十四
年度上更㈡字第一五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九
十年度偵字第一一八八一號）後，依職權逕送本院審判，視為被
告已提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，與陳延覬（業經判刑確定）共同基於販賣、私運管制物品第一級毒品海洛因入境之概括犯意聯絡，先由上訴人於民國八十九年七、八月間搭機前往金門，再未經許可搭船偷渡出境至大陸廈門地區。與大陸不詳姓名人士聯絡購買海洛因事宜，停留一個月後再偷渡入境返台。嗣又於同年九、十月間，未經許可搭船偷渡出境至大陸地區，停留半年後再偷渡入境返台。陳延覬則自八十九年八月十六日起，至九十年六月十四日止，先後八次自台灣搭機經由香港前往大陸地區與上訴人會合，或獨自與上訴人所聯絡之大陸人士見面。以人民幣約一萬餘元，購買重約八十至一百公克海洛因。再將所購得之海洛因藏置於上訴人所提供之皮鞋二雙、休閒鞋一雙挖空之鞋跟內，然後搭機將海洛因私運來台交予上訴人；如上訴人在大陸，則由上訴人以電話遙控陳延覬處理。上訴人取得上開走私進口之海洛因後，即基於販賣之概括犯意，自九十年六月間某日起，至同年九月十一日止，在其台南縣新市鄉○○街一一七號住處，以每次新台幣（下同）二千元至四千元不等價格，連續販賣海洛因予康永泰四次。又自九十年八月間某日起，至同年九月十一日止，在上址以每次五百元之價格，連續販賣海洛因予方保仁五次。復於同年九月初某日，在上址以一千元之價格販賣海洛因予標志忠一次。嗣經警方於九十年九月十一日下午三時許，在其上開住處搜獲皮鞋二雙、休閒鞋一雙及海洛因一小包（淨重○．三二公克）。又於同日晚上九時三十分許，在台南縣永康市○○○路四三五號前逮獲上訴人，並在其身上起出海洛因一包（淨重二．六七公克）等情。因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一級毒品及定應執行刑部分之判決，改判仍依想像競合犯及牽連犯關係從一重論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑（量處無期徒刑，褫奪公權終身），固非無見。
惟查：㈠、按刑事訴訟法第九十五條第一款關於告知「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」程序之規定，旨在使被告得以充分行使其訴訟
防禦權，以達刑事訴訟發見真實兼及程序公正之目的。是以法院如欲變更檢察官起訴之法條或罪名而為判決，或基於審判不可分關係，而併就起訴書所未記載之罪名予以論罪科刑者，自應依上開規定於審判期日前踐行告知罪名之程序，始能避免突襲性裁判，而確保被告之權益。否則，其對於訴訟程序之踐行，即難謂適法。查本件檢察官所起訴之法條及罪名，並未包括國家安全法第六條第一項之未經許可入出境罪。原判決基於審判不可分原則，併依上述條文論以上訴人未經許可入出境罪。但並未依上開規定於審判期日前踐行告知上述罪名之程序，以使上訴人得以預先就所涉上開罪名提出有利之證據或辯解，而充分行使其訴訟防禦權，有原審準備程序筆錄及審判筆錄可稽（見原審卷第七十一頁、第一六二頁、第二二三頁）。依上說明，其對於訴訟程序之踐行，自難謂適法。㈡、卷查上訴人於警詢時供稱：伊係於八十九年七、八月間，自金門坐船偷渡至大陸廈門，嗣於九十年三月間從廈門坐船至金門，再自金門搭機由小港機場入境等語（見警卷第十頁）。於第一審改稱：伊係於八十九年七、八月間前往大陸，大約隔一年多才回台灣等語（見第一審卷第四十五頁）。嗣於發回前原審又改稱：伊二次偷渡至大陸，均係在八十九年七、八月間，第一次約待一個月就回來，第二次約回台灣半年後再去，停留約有半年等語（見原審上更㈠卷第一○五頁）。其後於原審又翻稱：伊第一次至大陸係在八十九年七、八月間，第二次至大陸，大約隔了二個月，即八十九年九、十月間，亦係自金門搭船至大陸廈門等語（見原審卷第一六三頁）。其對於第一次未經許可偷渡出境至大陸後，何時未經許可偷渡入境台灣，以及第二次係於何時再偷渡出境至大陸，前後所述並不一致。原判決並未說明其取捨之理由，遽認上訴人係於八十九年七、八月間，未經許可搭船偷渡出境至大陸廈門地區，停留一個月後再偷渡入境返台；嗣於同年九、十月間，又搭船偷渡出境至大陸，停留半年後再偷渡入境返台，尚嫌理由不備。又原判決認定上訴人有前揭多次未經許可偷渡出境至大陸地區及偷渡入境台灣之事實，而論以國家安全法第六條第一項之罪。但就上訴人有無依規定申請入出境之事實，並未向內政部警政署入出境管理局函查明白，遽為上開認定，其調查證據未臻完備，併有可議。㈢、按所謂販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為成立。原判決既認定上訴人意圖自大陸地區私運海洛因販賣營利，與陳延覬共同基於運輸、私運管制物品入境之概括犯意，先由上訴人偷渡至大陸，與不詳姓名者聯絡購買海洛因事宜，再由陳延覬搭機至大陸與上訴人會合，或獨自與上訴人所聯絡之大陸人士見面，先後八次（每次均）購買重約八十至一百公克之海洛因，藏置於鞋跟私運來台，交由
上訴人出售予康永泰、方保仁、標志忠等人。倘若無訛，則上訴人與陳延覬共同意圖營利，先後八次在大陸地區向不詳姓名者販入海洛因部分，均屬於販賣毒品之行為，自應成立販賣第一級毒品既遂罪。但原判決於論罪時，僅就上訴人將海洛因出售予康永泰、方保仁、標志忠部分，論以販賣第一級毒品罪，對於上訴人與陳延覬先後八次在大陸地區販入海洛因部分，應否成立販賣第一級毒品罪？則未加以論斷或說明（見原判決第九頁至第十頁），自屬理由欠備。又原判決既認定上訴人與陳延覬共同自大陸地區私運管制物品進入台灣地區，但並未依懲治走私條例第十二條之規定，論以準走私罪，而逕以同條例第二條第一項論處，亦有判決不適用法則之違誤。本院第一次發回意旨，對以上二點均已詳加指明，乃原判決仍未注意更正，致上述瑕疵依然存在，自屬可議。㈣、按刑事訴訟法第一百五十九條之三規定：被告以外之人於審判中有下列情形（即同條第一款至第四款所列之情形）之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。其所謂「具有可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。上開規定所指「具有可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別，二者不可混為一談。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係出於任意性，然仍必須具備「具有可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據。不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述係出於其任意性，即謂具有特別可信之情況，而承認其證據能力。原判決理由壹之二內謂：「本件證人方保仁在警偵訊供述，有向被告購買毒品海洛因等情，其後於歷次審判中均傳拘未到，其中更二審時，本院再次傳拘，仍未能傳喚到庭。而證人方保仁警訊供述，依卷存資料，復查無係出於其非任意性所為，自具有特別可信情況。又被告有無販售毒品予證人方保仁，買受人方保仁供述，自屬證明犯罪事實存否所必要者，本院因認證人方保仁於警訊供述，亦具有證據能力」云云（見原判決第四頁第九列至第十五列）。其僅以證人方保仁於警詢時所述係出於任意性，遽謂具有可信之特別情況，而認其具有適法之證據能力，依上說明，其法律見解殊非允當。本件係原審法院依
職權逕送本院審判之案件，上訴人雖未具狀指摘原判決不當，但以上均係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決關於不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 二 月 二十三 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 劉 介 民
法官 郭 毓 洲
法官 韓 金 秀
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 二 月 二十七 日 Ｅ