最高法院刑事判決 九十五年度台上字第九一一號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
在押
選任辯護人 張居德律師
被 告 甲○○
巷21
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高
等法院台中分院中華民國九十四年十月十三日第二審判決（九十
四年度上訴字第一四七三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察
署九十三年度偵字第八八八五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告乙○○、被告甲○○與張瑛倫（已判決公訴不受理確定）、蕭子涵（已判刑確定）、陳進生共同基於販賣第二級毒品「搖頭丸」（MDMA）、第二級毒品大麻及第三級毒品「愷他命」（KETAMINE）牟利之概括犯意聯絡，由乙○○自民國九十二年七月間某日起至九十三年五月五日止，以含有第二級毒品成分之藥錠（成分如原判決附表二編號一所示）每顆新台幣（下同）一百五十元、大麻煙捲每支八十元、「愷他命」每瓶五百元至五百五十元不等之價格，販入不詳數量之各該毒品，再以藥錠每顆二百五十元至三百元、大麻煙捲每支一百五十元、「愷他命」每瓶七百元至九百元不等之價格，並使用門號0000000000號等行動電話為聯絡工具，在台中市火車站附近之「滾石ＰＵＢ」內、同市西屯區○○○街六十七號住處及該市○○路一二八巷十八號四樓之四小套房等處，連續售賣予林文敏等人及其他不詳姓名者，詳如原判決附表一所示。甲○○則自同年三月間起受僱於乙○○，而與其男友蕭子涵同居於乙○○承租之台中市西屯區○○○○街六號三樓之二房屋，由甲○○每日向乙○○拿取數量不等之毒品，在該居處接聽電話及至約定地點交付毒品予買主，詳如同附表一編號一至十四、十六至十九、二十一、二十三至三十三所示。蕭子涵亦多次代為接聽電話、交付毒品予買主及收取價金，詳如同附表一編號十三、十六、十九及二十四所示。張瑛倫、陳進生亦為乙○○接聽電話，或前往約定之地點交付毒品予買主並收取價金。乙○○因販賣第二、三級毒品共獲利十三萬五千九百元等情。爰撤銷第一審關於被告等部分之判決，改判仍論處被告等共同連續販賣第二級毒品罪刑。固非無見。
惟查：㈠毒品危害防制條例第二條第二項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條之一明定無正當理由，不得擅自持有；第十八條第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第四條第三項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第四條第三項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收之。原判決以第三、四級毒品並非刑法上之違禁物，但扣案之「愷他命」既係供被告等犯販賣第三級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收（見原判決第八面第二十六行至第二十九行），顯有判決適用法則不當之違背法令。㈡原判決認定乙○○販賣第二、三級毒品共獲利十三萬五千九百元，嗣經警查獲，扣得現款一萬八千九百元（見原判決第四面第七行至第八行、第二十二行至第二十三行）；理由內則謂乙○○販賣第二、三級毒品共獲利十一萬六千元，即原判決附表一所示販賣總金額十三萬五千九百元扣除扣案之販賣所得一萬九千九百元，為其販賣毒品所得，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（見原判決第十面第五行至第十行）；並於主文諭知「販賣第二級、第三級毒品共計所得之新台幣十一萬六千元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」。關於乙○○販賣毒品所得之金額究竟為十一萬六千元，或十三萬五千九百元？扣案之金額係一萬八千九百元，抑為
一萬九千九百元，其主文、事實及理由之記載，不相一致，已有可議。又對於「扣案之販賣所得一萬九千九百元」何以應自「販賣總金額十三萬五千九百元」中扣除，不予沒收，僅就「未扣案」之十一萬六千元部分宣告沒收，理由內未置一詞說明，亦有違誤。㈢原判決採憑乙○○在第一審法院及原審所為之陳述，認乙○○自九十二年七月間起至九十三年五月五日止，販入第二、三級毒品，再連續售賣予林文敏及其他不詳姓名者等人；惟稽之卷內筆錄，乙○○在第一審法院及原審所供開始售賣毒品之時間係「九十二年十、十一月間」，或稱「大約在九十二年十一月、十二月間」（見第一審卷第一宗第二十九頁、第一七七頁，同卷第二宗第一四六頁至第一四七頁，原審卷第八十四頁至第八十五頁），其事實之認定與所憑之證據不相適合，併有證據上理由矛盾之可議。且原判決附表一編號三所載之犯罪日期為「九十二年三月初起」（見原判決第十二面），亦與事實欄記載之犯罪時間歧異。又原判決認定被告等與張瑛倫、陳進生及蕭子涵就本件販賣第二、三級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，理由內亦為相同之說明（見原判決第六面第二十一行至第二十六行）。但依原判決附表一「買賣方式及過程」欄所載，參與本件毒品之售賣者，尚有「閻桂美」（編號四、八）、「大姊」（編號八）、「林文敏」（編號十、十六）、「黑媽」（編號十二、十七至十九）及「無法辨識身分之女性或男性」（編號九、十三），似非僅被告等與張瑛倫、陳進生、蕭子涵等五人。實情如何，仍應查明釐清，始足為判決之基礎。檢察官及乙○○上訴意旨分別指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪判決諭知之部分，基於審判不可分原則，應併發回之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十五 年 二 月 二十三 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 劉 介 民
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 二 月 二十七 日 Ｌ