最高法院刑事判決 九十五年度台上字第八九八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
2段7
乙○○
0號
共 同
選任辯護人 陳中堅律師
上列上訴人因被告等偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台南
分院中華民國九十二年六月十二日第二審判決（九十二年度上訴
字第三七０號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十一年度
偵字第五八七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官之上訴意旨略稱：㈠、系爭界樁之設置應屬經濟部水利處第四河川局（下稱第四河川局）權限，承包本件緊急疏濬、河道整理及土石標售計畫工程之業者即被告甲○○、乙○○僅係行政助手，原審未詳為調查、審酌，逕認甲○○及乙○○有設樁權限，顯有適用法則不當之違法。㈡、依卷附雲林縣警察局斗六分局林內分駐所員警所具報告書及所拍照片八張，顯示被告等僱用在現場作業之挖土機有八具之多，案發當日見警方蒐證，該等挖土機即往一致方向狂奔駛回原作業區，足證被告等顯有指示該等挖土機司機破壞系爭界樁，進而越界盜採砂石之情，證人林銘輝等有利被告等之證詞，顯與常理不合，原審對卷存證據未說明不予調查審酌之理由，亦有理由不備之違法等語。惟查犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決以公訴意旨略以：被告甲○○及乙○○標得第四河川局清水溪中二高橋上下游段緊急疏濬、河道整理及土石標售
計劃工程後，共同意圖為自己不法之所有，於開始採取作業後，將原以水泥固定表示採取範圍之界樁八支中之六支毀損、移動重立，使人誤信其開採範圍，致開採面積至少多出一百十三立方公尺，竊取該範圍內砂石約三百四十六立方公尺，因認被告二人共犯刑法第二百十六條第二百十一條行使偽造公文書及同法第三百二十條第一項竊盜罪嫌。惟原判決依憑證人林銘輝、莊廣年、李宏國及吳錫惠於警詢或第一審法院審理時之證述，暨系爭工程契約書、補充說明書、會勘紀錄、經濟部水利處民國九十一年三月十二日函文及現場抽測資料、雲林縣斗六地政事務所九十二年四月三十日斗地四字第○九二○○○三六五二號函文、林銘輝提出之驗收紀錄報告等證據，被告等有設立系爭界樁權限，檢察官會勘現場時，未完全會勘完畢，亦未發現系爭界樁遭移動毀損之情事，轉折點二百五十米之混凝土界樁，係因檢察官會勘時要求挖土機挖起而毀損，現場二部挖土機位置均在疏濬區域內，縱現場部分照片顯示界樁是以鐵管豎立於土堆中，內置長條竹木，或單純以長條竹木豎立於土堆石塊中，而有徒手即可拔起情事，但尚難單憑該等間接事實，而推論該等界樁曾有移動或毀損事實。又水利主管機關為配合疏濬或河道整治而依水利法規辦理之土石採取，並不受土石採取規則及其附件所示之界樁標準圖限制，應依標售契約及施工補充說明書之規定辦理。又本件工程乃主管機關第四河川局為緊急疏濬、河道整治之目的而辦理土石之採取與標售，並非所謂土石採取申請案，並無應依界樁標準圖以混凝土豎立界樁之限制，縱豎立之界樁未全然符合界樁標準圖之規範，依相關法規或契約約定均無違反，自不能以現場界樁未符合界樁標準圖之規定，遽予推定被告等有移動或毀損系爭界樁之行為。公訴人既未舉證證明被告等有移動、毀損系爭界樁之行為，則界樁設立權究屬何人，即與行使偽造公文書犯行之認定無涉。再本件契約設計圖面積為六七、四○○平方公尺，雲林縣斗六地政事務所於九十一年四月十日依現況測得之面積為六七、五一三平方公尺，固較設計圖面積多出一百十三平方公尺，惟如林銘輝所述，土石採取過程難免有坍陷情形，且仍於契約所約定容許之誤差五百五十平方公尺範圍內，乙○○負責之「炬維土木包工業」之施作，既合於契約約定，自不得以上述面積六七、五一三平方公尺為準，推算被告等越界開採砂石。況本件疏濬、標售砂石工程業於九十一年十一月二十七日，由第四河川局驗收合格完畢，為林銘輝證述屬實，並有其提出之驗收紀錄報告在卷可參，顯見被告二人並無不法所有之意圖進而竊取砂石之行為。此外，復查無其他積極證據足資證明被告等有行使偽造公文書及竊盜犯行，因認不能證明被告等犯罪，乃維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已就案內所有證據，本於調查所得
心證，而為綜合判斷、取捨，說明不能證明被告等犯罪之理由；經核與卷內證據資料相符，核屬事實審法院採證認事職權之適法行使，其所為論斷，亦無違經驗法則及論理法則；從形式上觀察，原判決並無違背法令情形，上訴意旨所指各情，原判決已於理由五、六逐一說明不足憑為被告等有罪之認定理由，上訴意旨復未依據卷內訴訟資料，具體指明有何足資證明被告等犯罪之積極證據而原審卻未予調查審酌，僅就原審採證認事及對於證據證明力之判斷等職權之適法行使，暨原判決理由內已明白論斷之事項，單純為事實上之爭執而任意指摘為違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其行使偽造公文書部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分其上訴合法為前提。本件得上訴之行使偽造公文書部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於被訴牽連犯竊盜部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，此部分既屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，為不得上訴第三審之案件，其上訴不合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 二 月 二十三 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二 日 V