最高法院刑事判決 九十五年度台上字第七三０號
上 訴 人 甲○○
之4號
（另案在台灣台北監獄台北分監執行
中）
選任辯護人 黃仕翰律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十四年十一月二十二日第二審判決（九十四年度上訴字
第二四三三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十四年度
偵字第六二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之，是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○連續販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十年）之判決，並駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敍所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠證人許若清於第一審審理時供稱拿錢給上訴人請幫忙買毒品，不是向上訴人買毒品，而於警方搜索時適許若清打電話向林儒聰買毒品，另證人林儒聰於第一審審理亦坦承轉讓毒品予許若清，且海洛因等物品係在林儒聰家中查獲，許若清、林儒聰於法院審理中之供述應屬可信，原判決不予採納，有證據調查未盡及採證違背證據法則之違法。㈡扣案毒品僅一．四四公克，亦不見帳冊、電子秤等販賣工具，卷內亦無積極證據，足認上訴人有營利之意圖，原判決竟以許若清、羅永順非屬至親，上訴人無可能甘冒重典轉售不求利，而為不利之認定，有認定事實未依證據之違法。㈢原判決於理由先以上訴人同意帶領警員至所居之林儒聰住處，並經林儒聰之母同意始進行搜索，而認警方係為合法搜索，繼又以縱認警員未經同意即執行搜索，其違反法定程序之情節並非嚴重，不予排除扣案物品之證據能力；其認定前後岐異，有判決理由矛盾之違法等語。惟查：一、原判決依憑許若清、羅永順於偵查中之供述，證人即查獲警員陳剴業於第一審之證述，扣案之毒品海洛因十九包、分裝杓一支等物品及法務部調查局之鑑定通知書等證據，詳為說明其認定上訴人有連續販賣毒品海洛因之理由，並就上訴人於原審
審理時否認本件犯罪所持諸項辯解，及許若清於第一審審理時供稱案發當天先打電話予上訴人係要拿錢請幫忙購買毒品等語，林儒聰供稱扣案之毒品為其所有等語，認均不足以採納，詳予指駁，復說明固無從查知上訴人販入之數量及其價格，但販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為在意圖營利則同一，上訴人與許若清、羅永順非屬至親，其無可能甘冒重典而不求利得，上訴人應有營利之意圖；經核俱與卷內證據資料相符，原判決要無證據調查未盡、採證違背證據法則，及認定事實未依證據之違法。至林儒聰是否有轉讓海洛因予許若清，與認定上訴人有本件犯行無涉。上訴意旨㈠㈡係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為事實上之爭執，均非適法之上訴理由。二、原判決於理由欄二、㈡以上訴人同意帶領警員至所居之林儒聰住處，並經林儒聰之母同意始進行搜索，而認警方係為合法搜索，又以縱認警員未經同意即執行搜索，其違反法定程序之情節並非嚴重，不予排除扣案物品之證據能力，旨在對上訴人之原審辯護人抗辯本件扣案之海洛因等證物係違法搜索，不具證據能力予以指駁，其前後說明均認扣案之證物應具有證據能力，並無判決理由矛盾之違法；上訴意旨㈢亦非適法之上訴理由。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 二 月 十六 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 林 永 茂
法官 洪 文 章
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 二 月 二十二 日 Ｌ