最高法院刑事判決 九十五年度台上字第五七六號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台
灣高等法院台南分院中華民國九十二年六月十二日第二審更審判
決（九十二年度少連上更㈠字第二二二號，起訴案號：台灣台南
地方法院檢察署八十八年度偵字第八、二六九二號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○與陳○良（由檢察官另案偵查）意圖營利，基於媒介使未滿十八歲之人，從事性交易為常業之共同犯意，自民國八十七年七月間起，連續在中華日報刊登廣告，徵護膚美容小姐，以○○○○○○○號及○○○○○○○號為聯絡電話，引誘未滿十八歲少女A2（邱○○，○○年○○月○○○日生，綽號「裘裘」，名字年籍詳卷），前往應徵，錄用後，再媒介不特定顧客，使與A2從事性交易。其方式為不特定男性顧客，先以電話聯絡被告或陳○良，達成性交易內容、價碼，並約定地點後，再聯絡未滿十八歲少女，由被告或陳○良駕車接送前往，每次性交易代價約新台幣（下同）四千至五千元，由被告或陳○良與從事性交易少女朋分。期間並有未滿十八歲少女A1（王○○，○○○年○月○○日生，綽號「阿妹」，名字年籍詳卷），前往應徵，亦經被告與陳○良以相同方式，媒介A1從事性交易，自八十七年七月至八月底止，A1經被告或陳○良媒介，在台南縣市各地賓館，與不特定男性顧客，從事性交易多次。嗣A2，於同年九月二十四日，在台南市○○路○○○號四樓之五，為警查獲係失蹤人口，乃循線查獲等情。因認被告牽連涉犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項、第一項及第二十九條罪嫌云云。經審理結果，係以被告自八十七年三月中旬起，至八十七年七月二十六日止，多次在中華日報刊登「至兼差辣妹，外叫0000-000呼叫962263」等廣告，引誘他人為性交易，期間多次媒介應召女楊○貞、吳○珍及朱○芳，與不知名男客，為性交易多次。嗣於八十七年四月二十一日下午六時三十分
、同年六月二十九日晚上九時許、七月二十六日下午三時許，分別為警喬裝嫖客查獲等情，業經台灣台南地方法院檢察署檢察官於同年五月二十一日，以八十七年度偵字第四九九六號提起公訴，並經台灣台南地方法院於同年七月六日，以八十七年度訴字第七七八號判決處被告有期徒刑一年二月，被告不服，提起上訴，經檢察官以八十七年度偵字第七五六五號、第八六六○號移送併辦，乃經原審法院於八十七年九月三十日，以八十七年度上訴字第一三三四號判決將原判決撤銷，改判依牽連犯，從一重仍論處被告連續利用媒體刊登廣告，引誘使人為性交易罪刑（處有期徒刑一年四月），並於同年十月二十五日確定。以上各情，業經調閱原審八十七年度上訴字第一三三四號卷宗核閱屬實，並有上開刑事判決、該案影印卷及台灣高等法院被告全國前案紀錄表可按。觀諸被告於第一審及原審供承伊於八十七年三月至七月間，刊登報紙廣告，僱用成年小姐，於八十七年六月底，A2來應徵，自稱係高職畢業，在外面租房子缺錢，伊不知A2未成年等語，核與A2於警詢及第一審供稱伊係從報紙看到求職廣告，打○○○－○○○○號電話，於八十七年七月六日開始從事性交易等語相符。足見本件公訴事實，與原審法院八十七年度上訴字第一三三四號科刑判決所確認之事實，二者之犯罪手法相當，時間緊接，被告顯係基於概括犯意，連續以刊登廣告方式引誘，並進而意圖營利，媒介使人為性交易。兒童及少年性交易防制條例第二十九條之制定，係鑑於媒體上色情廣告泛濫，助長淫風，且因廣告內容，通常不記載被引誘對象年齡，而特設處罰之規定，非僅以未滿十八歲兒童、少年為保護對象。自條文內容比較觀之，該條規定並無如同條例第二十二條至第二十七條，明定以未滿十八歲或未滿十六歲，或十六歲以上未滿十八歲之人，為性交易對象，是所稱之「人」，自不以未滿十八歲為限。被告先於八十七年三月中旬起，至八十七年七月二十六日止，在中華日報刊登，「至兼差辣妹，外叫0000-000呼叫962263」、「護膚年輕外叫漂亮2233-888呼叫962263」、「專業護膚，年輕貌美，外叫0000-00000」等廣告。且於八十七年七月間，亦在中華日報刊登徵護膚美容小姐廣告，以○○○○○○○號電話為聯絡號碼，引誘他人前往應徵，經錄用後，再媒介與他人為性交易。足見被告連續多次均在中華日報刊登內容皆足以引誘使他人為性交易之廣告。觀諸其歷次廣告刊登於同一媒體，內容對象並未區分為未滿十八歲之人，或為已滿十八歲之人，且用語措辭類似，客觀上均在引誘人（不論是否已滿十八歲）為性交易，顯見渠基於概括犯意為之，至為灼然。亦即本件公訴事實關於被告在媒體刊登廣告引誘使人為性交易之犯行，與原審法院八十七年度上訴字第一三三四號確定判決事實，二者具有連續犯之裁判上一罪關係。被告本件被訴犯罪
時間，為八十七年七月間，該八十七年度上訴字第一三三四號刑事判決，係於同年九月三十日宣判，乃在該案宣示判決前所為，自應為其確定判決效力所及。因而將第一審關於被告被訴媒介未滿十八歲之人為性交易為常業之科刑判決部分撤銷，改判為免訴之諭知。並就被告被訴另於八十八年一月七日，在中華日報第三十四版刊登廣告：「兼差專櫃美髮店護膚，24外叫0000000000」，以引誘不特定人為性交易，經台南市警察局第四分局常樂派出所警員洪○良喬裝嫖客，以該廣告所示電話，合意以性交易代價五千元，約定地點後，於翌（八）日上午零時四十分許，由被告駕駛小客車，載同未滿十八歲少女A4外出，至台南市民生路二段與康樂街口，經洪○良出示證件，表明身分，被告見狀立即駕車逃逸，而牽連涉犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項、第一項、第六項及同條例第二十九條罪嫌部分，第一審判決以被告所涉兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪，係於該條例八十八年六月二日修法前所為，修正前該條規定，係處罰結果犯，本件既未完成性交易，自不該當該罪，因而就被告該部分刊登廣告犯行，另行諭知無罪在案。檢察官對之既未提起第二審上訴，已經確定，自非屬本件第二審上訴範圍，非原審所得審究，於理由內一併加以說明。就形式上觀察，原判決要無違背法令之情形存在。本件檢察官起訴書犯罪事實欄二，認被告於八十八年一月七日，在中華日報第三十四版刊登廣告：「兼差專櫃美髮店護膚，24外叫0000000000」，以引誘不特定人為性交易，經警員洪○良喬裝嫖客，以該廣告所示電話，合意以性交易代價五千元，約定地點後，於翌（八）日上午零時四十分許，由被告駕駛小客車，載同未滿十八歲少女A4外出，至台南市民生路二段與康樂街口，經洪○良出示證件，表明身分，被告見狀立即駕車逃逸等情，因其犯罪時間係在上開原審法院八十七年度上訴字第一三三四號判決確定後所為，第一審判決認與被告被訴於八十七年七月間起，至同年八月間止，在媒體刊登廣告引誘使人為性交易及媒介使未滿十八歲女子與人為性交易之犯行（即起訴書犯罪事實欄一所示），係屬另行起意之二犯罪行為，因而就後者為科刑判決，就前者為無罪諭知，經被告對該科刑判決部分提起上訴後，原審認該部分已經原審八十七年度上訴字第一三三四號確定判決效力所及，乃改判為免訴諭知，另說明第一審無罪判決部分因檢察官未經上訴，已經確定，非上訴效力所及，自非原審所得審究等語，要無不合。檢察官上訴意旨猶以公訴事實就被告於八十七年七月至八月底及八十八年一月七日至八日（即起訴書犯罪事實欄一、二）所犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項、第一項、第六項及同法第二十九條罪嫌，係依連續犯裁判上一罪關係起訴，一審判決分別為有罪及無罪諭知，顯然違法，且檢察官
對該無罪部分雖未提起第二審上訴，然被告既已對科刑判決部分提起上訴，該部分仍應為上訴效力所及，原審應就全部為判決，縱被告於八十七年七月至同年八月底之犯行為前案確定判決效力所及，亦應於有罪判決理由內予以說明即可，乃原判決漏未審酌及此為由，指摘原判決有不適用法則之違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依上揭說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十五 年 二 月 八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十五 年 二 月 十五 日
Ａ