臺灣高雄地方法院民事判決 94年度旗簡字第113號
原 告 甲○○
訴訟代理人 許銘春律師
張文雪律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 康進益律師
王國論律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國95年2 月9 日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將坐落高雄縣美濃鎮○○段1132地號土地上如附圖1 所示Ａ部分面積136.64平方公尺、Ｂ部分面積89.87 平方公尺之房屋及附圖2 所示Ｄ部分面積35.10 平方公尺之水泥地面拆除，將如附圖1 所示Ａ、Ｂ部分及如附圖2 所示Ｄ部分土地返還原告。被告應自民國93年11月1 日起至返還如附圖1 所示A 部分土地之日止，按月給付原告新臺幣壹佰貳拾陸元。
被告應自民國89年1 月1 日起至返還如附圖1 所示B 部分土地之日止，按月給付原告新臺幣捌拾參元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣參拾肆萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分
一、按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有 既判力。民事訴訟法第400條第1項固定有明文。又按訴訟標 的於確定之終局判決中經裁判者，依（修正前）民事訴訟法 第399 條第1 項規定，當事人固不得就該法律關係更行起訴 ，惟此係指確定終局判決所裁判之訴訟標的，與更行起訴之 法律關係相同者而言，若更行起訴之法律關係，與確定判決 所裁判之訴訟標的，僅有因果關係，則二者並非相同，即無 該條項之適用。最高法院51年台上字第1041號判例要旨可資 參照。查原告於民國70年間，雖曾以解除兩造間買賣契約為 由，請求被告拆除其所有坐落高雄縣美濃鎮○○段1132地號 土地（下稱系爭土地）上之房屋，並經本院70年度訴字第12 75號判決、臺灣高等法院臺南分院70年度上字第1119號及最 高法院71年度台上字第2630號判決分別駁回原告之訴及上訴 確定，惟依前開判決事實欄及理由欄所載內容觀之，係以被 告所有坐落系爭土地上之房屋係繼承而來，而訴外人童昌興 建前開房屋時，已取得系爭土地原所有人童斗耀之同意，其
使用借貸關係存在，被告自亦繼承該使用借貸關係，取得使 用前開房屋基地之權利，不受原告解除買賣契約之影響，而 駁回原告拆屋還地之請求，是原告於前訴訟主張之訴訟標的 ，應係買賣契約解除後之回復原狀請求權，而原告提起本件 訴訟主張之訴訟標的為民法第470 條之借用物返還請求權及 第767 條前段、中段之所有物返還請求權、妨害排除請求權 ，二者訴訟標的並非相同，依前開判例意旨，應無首揭法律 適用餘地，原告本件起訴自屬適法，合先敘明。二、又按民事訴訟法第400 條第1 項規定確定判決之既判力，惟 於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外 之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決 理由中對之有所判斷，除同條第2 項所定情形外，尚不能因 該判決已經確定而認此項判斷有既判力。最高法院著有73年 台上字第3292號判例要旨可參。被告固抗辯原告在前次訴訟 中一併請求被告拆除如附圖1 所示A 、B 部分房屋，該訴訟 標的之法律關係既於確定之終局判決中已經裁判，就該法律 關係有既判力，原告自不得以該確定判決事件終結前所提出 或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，於新訴訟為與該確 定判決意旨相反之主張，審理後訴訟之法院自亦不得為反於 該確定判決意旨之裁判，是原告再行主張使用借貸不包括B 部分房屋，於法自有未合云云，惟原告提起前訴訟主張之訴 訟標的為解除契約後之回復原狀請求權，並非借用物返還請 求權，已如前述，是原告於本件訴訟主張使用借貸不包括如 附圖1 所示B 部分房屋，依前開判例意旨，並不受前訴訟之 確定判決既判力效力所及，是被告前開抗辯尚有誤會，並不 足採。
貳、實體部分
一、原告主張：
㈠系爭土地為原告所有，因原告前手童斗耀前於民國48年間， 同意其父（即原告之父、被告之祖父）童昌於其上興建房屋 ，嗣童昌過世，由兩造繼承前開房屋，並協議自前開房屋中 央平均分為二部分，被告取得部分即附圖1 所示A 部分房屋 ，遂與原告所有之系爭土地存有使用借貸關係，惟被告已另 在其所有坐落高雄縣美濃鎮○○段1131之1 地號土地興建門 牌號碼高雄縣美濃鎮○○街16之1 號房屋，並於93 年9月下 旬遷入居住，其繼承取得之附圖1 所示A 部分房屋，使用原 告所有之系爭土地目的已達，原告自得終止與被告就附圖1 所示A 部分房屋之土地使用借貸關係，並請求被告拆屋還地 。
㈡又被告未經原告同意，於民國60幾年間，另在原告所有之系
爭土地上增建如附圖1 所示B 部分房屋，且不顧原告阻止， 於93年8 月間又為翻修，且於同年9 月間鋪設如附圖2 所示 D 部分水泥地等地上物，原告亦得請求被告拆除此部分房屋 、水泥地，返還土地。
㈢本院70年度訴字第1275號判決、臺灣高等法院臺南分院70年 度上字第1119號及最高法院71年度台上字第2630號判決並未 審認原告無權解除買賣契約，其駁回原告之訴之理由，係以 被告所有如附圖1 所示A 、B 部分房屋係繼承而來，而童昌 興建前開房屋時，已取得系爭土地原所有人童斗耀之同意， 其使用借貸關係存在，被告自亦繼承該使用借貸關係，取得 使用前開房屋基地之權利，不受原告解除買賣契約之影響， 而駁回原告拆屋還地之請求。至兩造於69年11月26日就前開 房屋基地簽訂之買賣契約，約定買賣價金為新臺幣（下同） 120,000 元，被告除於簽約當日交付60,000元，餘款約定於 同年12月底前付清，惟被告屆期不給付，經原告以郵局存證 信函催告亦未支付，被告於前案訴訟中並未抗辯催告付款之 存證信函未送達及原告未為解除契約之意思表示，足見原告 催告付款之存證信函已送達被告，並已向被告為解除買賣契 約之意思表示，原告自得依民法第254 條規定解除契約。 ㈣上揭各審判決駁回被告反訴之理由，係以兩造買賣契約標的 僅為設定抵押權之系爭土地一部份，土地之分割移轉登記為 附有停止條件之約定，須至分割登記後為所有權移轉登記時 ，反訴被告即原告始負有除去抵押權登記之義務，被告不得 以原告未塗銷抵押權登記為由，不依約定期限支付價金，並 無原告解除契約亦無理由之意，原告催告被告支付買賣價金 餘款後，自得解除買賣契約。
㈤借地造屋未定有期限者，自應斟酌房屋之種類、品質及經過 時期並一切情形，以定其使用土地已否完畢，不能一概認為 必須以房屋毀壞至不堪使用之時，始得謂依借貸目的已使用 完畢。查附圖1 所示A 部分房屋建造於48年間，迄今已逾45 年，已甚老舊，被告並以鋼架鋼構重新建造，且於93年間翻 修B 部分房屋，A 、B 部分房屋原係舊式紅瓦屋頂，惟被告 拆除舊屋頂重新鋪設新屋頂，並拆除牆壁重新設出入門，足 見B 部分房屋亦已不堪使用，A 、B 部分房屋均有拆除重建 情形，且被告早於民國71、2 年間即搬至高雄居住，20多年 來，並未使用前開房屋，迄於93年初在其所有之1131之1 地 號土地上建造南中街16之1 號房屋使用，被告既已建造新屋 使用，即無使用前開房屋之必要。
㈥如附圖1 所示B 部分房屋非童昌於48年間所建造並由被告繼 承，此由A 、B 二部分房屋明顯之建築接縫及顯然不同之建
築材料、樣式，可為證明。縱認B 部分房屋亦屬被告繼承而 來，而就基地部分有使用借貸關係，惟依借貸之目的已使用 完畢，原告亦得請求返還。
㈦依高雄縣政府稅捐稽徵處旗山分處94年6 月9 日覆函所載， 稅籍牌號碼8077之房屋，其門牌號碼為高雄縣美濃鎮○○街 16號，而上開門牌號碼之房屋僅有：⑴原告之父童昌於民國 48年間建造如附圖1 所示A 部分及另一半分歸原告之房屋； ⑵如附圖1 所示B 部分房屋；⑶原告拆除分得童昌所建房屋 後重建且目前居住之房屋，除此之外，並無其他房屋。而原 告目前居住之房屋納稅義務人登記為原告之子童基福，稅籍 號碼並非8077，童昌建造分歸兩造之房屋稅籍號碼分別為47 63、4764，是稅籍號碼8077之房屋，應係如附圖1 所示B部 分房屋無誤，被告亦自承B 部分房屋係於民國60幾年間才設 籍；又B 部分房屋與8077號房屋原始資料不符，應係未計算 騎樓面積所致，如附圖2 所示B1及B2部分房屋，B1部分屋頂 較高，不加計騎樓屋簷部分長寬分別為7.18公尺及5.58公尺 ，與高雄縣政府稅捐稽徵處旗山分處承辦人丙○○提出之 8077號房屋長7 公尺、寬5.5 公尺比較，二者長寬相當，足 證B1房屋即為稅籍號碼8077號房屋，而該8077號房屋設籍資 料所載建造完成時間係在63年12月，而原告父親童昌係在60 年11月25日去世，且納稅義務人登記為被告之妻羅菊英（誤 寫為羅蘭英），若8077號房屋與4763號房屋均係被告繼承自 童昌，不可能登記不同之納稅義務人，顯見此部分房屋係在 童昌去世後興建，而B2部分房屋乃嗣後被告買車後再增建， 故8077號房屋稅籍資料未列計此部分，此部分亦非童昌所建 。
㈧又按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社 會之通念。原告曾委請許銘春律師於93年10月19日對被告寄 發存證信函，表示終止與被告因繼承取得之一半房屋即附圖 1 所示A 部分房屋占用系爭土地部分之使用借貸關係，並請 求被告於93年10月31日前將前開房屋拆除，存證信函於同年 10月22日送達被告，且附圖1 所示B 部分房屋係被告無權占 有系爭土地增建，原告亦得依不當得利之法律關係，請求被 告給付相當於土地租金之不當得利。
㈨依民法第470 條借用物返還請求權及第767 條前段、中段之 所有物返還請求權、妨害除去請求權規定，聲明：㈠被告應 將坐落系爭土地上如附圖1 所示A 部分面積136.64平方公尺 、B 部分面積89.87 平方公尺之房屋及附如圖2 所示Ｄ部分 面積35.10 平方公尺之水泥地面拆除，將如附圖1 所示Ａ、 Ｂ部分及附圖2 所示Ｄ部分土地返還原告；㈡被告應自民國
93年11月1 日起至返還如附圖1 所示A 部分土地之日止，按 月給付原告167 元；㈢被告應自民國89年1 月1 日起至返還 附圖1 所示B 部分土地之日止，按月給付原告110 元。二、被告則以：
㈠被告迄今仍在使用如附圖1 所示A 、B 部分房屋，並未荒廢 或遷離不使用，借貸目的尚未達成，且被告固有在被告所有 之1131之1 地號土地興建南中街16之1 號房屋，惟係舊有建 物之拆除重建，且係為加強如附圖1 所示A 、B 部分房屋之 使用目的，B 部分房屋由西至東依序為車庫、書房、臥室、 餐廳、廚房，A 部分房屋由北至南分別為擺設桌球桌之休閒 運動房間、堆放雜物之儲藏室，第3 間為遭原告從中拆除一 半之雁門堂，縱使些許改變附圖1 所示A 、B 部分房屋使用 方式，惟被告仍繼續使用，並無荒廢棄置或使用借貸目的已 達之情形，且被告否認附圖1 所示B 部分房屋係在60幾年間 興建，原告取得附圖1 所示A 、B 部分房屋所有權之時間， 均早於原告取得系爭土地所有權時間即68年11月6 日，原告 自亦不得依不當得利之法律關係，請求被告給付不當得利。 ㈡兩造就系爭土地上附圖1 所示A 、B 部分房屋基地部分，於 69年11月26日訂立買賣契約，原告固曾以被告交付定金60,0 00元後，拖欠尾款不付，依法解除買賣契約為由，提起拆屋 還地訴訟，被告當時亦以系爭土地存有抵押權，被告無法取 得無負擔之所有權為由提起反訴，經本院以70年度訴字第12 75號判決駁回原告之訴及被告之反訴，復經臺灣高等法院臺 南分院70年度上字第1119號及最高法院71年度台上字第2630 號判決駁回兩造上訴確定，是兩造訂立之前開買賣契約效力 仍存續，被告既向原告買受附圖1 所示A 、B 部分房屋之基 地部分，除前開所示使用借貸契約關係外，自得本於買賣契 約之法律關係，繼續占有使用附圖1 所示A 、B 部分房屋之 基地。
㈢被告從未接獲原告催告支付買賣契約尾款及解除契約之存證 信函，不能以被告在前案訴訟中未抗辯，即臆測該信函已送 達被告，且原告隱瞞系爭土地上設有擔保鉅額借款之抵押權 ，被告恐原告屆時難為給付，除請其塗銷抵押權外，並遲未 付尾款，而前開各級法院判決係以原告負有之除去抵押權登 記義務，係於系爭土地分割登記後為移轉所有權登記時始發 生，而駁回被告反訴之請求，顯然各級法院確認當時兩造間 之買賣契約尚存在，若原告已解除契約並沒收定金，則前開 各級法院判決應會以契約已解除為由，駁回被告反訴之請求 。
㈣附圖1 所示A 、B 部分房屋建築材料縱有些許差異，且B 部
分亦係近幾年才編定稅籍，然原告亦無從證明係在60幾年間 建造，而主張非使用借貸範圍內。又童昌在60年11月25日去 世前，就囑意將系爭土地，以祖堂為中心分歸原告及被告所 有，亦由兩造占有以祖堂為中心之系爭土地及房屋使用，惟 系爭土地在童昌過世時仍登記在童斗耀名下，為迴避贈與稅 ，才以假買賣方式於68年8 月30日過戶給訴外人涂元星，隨 即於同年11月6 日再以假買賣方式移轉於原告名下，然事實 上係以祖堂為中心，兩造各取得土地及房屋，然原告取得系 爭土地所有權後，竟不顧童昌意旨，竟數度要求被告拆屋遷 離，被告自幼即居住系爭房地，為顧及叔姪和諧，才應允以 120,000 元買受附圖1 所示A 、B 部分房屋基地方式補償原 告。
㈤被告、配偶、子女及被告之母童賴五妹92年7 月24日過世前 ，均居住於附圖1 所示A 、B 部分房屋，雖子女成年後因工 作關係，在外置產設籍，然子女均孝敬父母，幾乎每逢星期 假日及年假均回美濃老家居住，子孫滿堂有時還不敷居住使 用，是以自不能僅憑被告子女有部分在外置產設籍，即指稱 使用目的已完畢。
㈥農業發展條例已於89年間修正，系爭土地附圖1 所示A 、B 部分房屋基地部分已可辦理移轉登記，被告本於前開買賣契 約關係，於94年6 月9 日委由律師向原告發出存證信函，表 明願給付尾款，請求原告出具過戶移轉之必要文件，以便辦 理移轉，然原告仍置之不理。
㈦附圖1 所示B 部分房屋在被告祖父童昌在世時即已興建，且 建造時系爭土地所有人亦同意興建，並未反對，稅捐機關在 建造後數年即63年12月始就B 部分房屋編定稅籍，亦無從認 定該部分係在民國60年後建造，縱認B 部分是在62年間建造 ，然當時亦經土地所有權人童斗耀同意興建，被告自得本於 使用借貸之法律關係，繼續使用B 部分房屋。
㈧被告繼承本件系爭房屋之建造目的，係供子孫代代祭祀及居 住使用，童昌育有6 名男丁，秉持客家人慎終追遠之傳統精 神，及後代子孫應分別有祭祀居住處所觀念，於48年間分別 建造高雄縣美濃鎮○○街14號「雁門堂」，歸由長男童瑞芳 、肆男童瑞全及伍男童斗耀繼承祀奉居住，建造南中街16號 「雁門堂」（即本件系爭房屋）歸由陸男甲○○及參男童瑞 源之遺孤乙○○繼承祀奉居住，另囑意次男童瑞祥在南中街 12 號 建造「雁門堂」供其後代子孫祭祀居住，各子孫均尊 奉旨意，雖「雁門堂」有因陳舊及人口增加而整修改建情形 ，然仍尊奉祖先意旨繼續供作子孫祭祀及居住之處所，此由 南中街12號及14號之雁門堂房屋整修改建後，仍供子孫祭祀
居住使用可知。又系爭土地前所有權人即原告之兄、被告之 叔父童斗耀於68年11月6 日將系爭土地過戶予原告前，於同 年1 月20日書立覺書載明：「敝人所有金瓜寮段50之3 地號 土地（即重測後吉東段1132地號土地）上約有壹分地左右建 有房屋，現由甲○○及乙○○劃分各半所有居住無誤，該筆 土地有買賣時，也不得買賣」等語，益證系爭土地爾後均不 得買賣，以便作為童昌之子、被告之父童瑞源及原告甲○○ 供奉祭祀祖先及居住之處所。
㈨並聲明：駁回原告之訴。
三、查系爭土地原為童斗耀所有，原告之父、被告之祖父童昌於 民國48年間，於系爭土地上建造包括附圖1 所示A 部分房屋 在內、門牌號碼為高雄縣美濃鎮○○街16號之「雁門堂」， 並就上開房屋基地部分與童斗耀成立未定期限之使用借貸關 係，嗣童昌於60年11月25日死亡，前開房屋經童昌全體繼承 人協議分割遺產結果，由兩造繼承，並經兩造協議自該房屋 中心點一分為二，分由兩造各自管理、使用及取得事實上之 處分權，被告分得部分為附圖1 所示A 部分房屋，系爭土地 則基於迴避贈與稅之原因，以假買賣方式於68年8 月30日移 轉所有權予涂元星，隨即於同年11月6 日再以假買賣方式移 轉於原告名下，兩造並曾於69年11月26日就如附圖1 所示A 、B 部分房屋坐落部分之土地簽訂買賣契約，約定買賣價金 為120,000 元，被告於簽約時給付60,000元，其餘價金則約 定於同年12月底前給付，惟被告簽約後發現系爭土地上設有 擔保債務金額500,000 元之抵押權，乃拒絕給付其餘價金， 原告乃向本院提起請求被告拆屋還地之訴訟，被告亦於同一 訴訟程序提起返還定金、給付違約金之反訴，經本院70年度 訴字第1275號判決駁回原告之訴及被告反訴，再經兩造分別 提起上訴，並經臺灣高等法院臺南分院70年度上字第1119號 及最高法院71年度台上字第2630號判決駁回確定，原告於70 幾年間拆除分得部分之房屋，被告則於其所有同段1131之1 地號土地上建造門牌號碼南中街16之1 號房屋，並於93年9 月遷入居住等事實，業據原告提出系爭土地及同段1131之1 地號土地登記謄本、系爭土地連續登記簿、許銘春律師代原 告發予被告之存證信函及回執各1 件及系爭土地、坐落建物 及相關建物照片38幀為證，被告則提出本院70年度訴字第 1275號民事判決、臺灣高等法院臺南分院70年度上字第1119 號民事判決、最高法院71年度台上字第2630號民事判決、南 中街16之1 號房屋現值核定通知書各1 件及系爭土地、坐落 建物及相關照片19幀為證，並經原告聲請本院勘驗系爭土地 及如附圖1 所示A 、B 部分房屋、如附圖2 所示D 部分水泥
地狀況，有94年2 月22日及同年10月27日勘驗筆錄在卷可查 ，本院並囑託高雄縣美濃地政事務所測量系爭土地上房屋、 水泥地坐落位置、面積並製作成果圖如附圖1 、2 所示，查 核屬實，且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、本件於言詞辯論時，經本院整理並由兩造協議簡化爭點（詳 見95年1 月5 日言詞辯論筆錄），本院爰就各該爭點審酌如 下：
㈠被告所有如附圖1 所示B 部分房屋，並非繼承自童昌，而係 被告自行建造，且被告就B 部分房屋基地，與系爭土地所有 人間並無使用借貸關係
⒈原告主張如附圖1 所示B 部分房屋，並非童昌建造，而係被 告自行建造之事實，業據其提出為被告所不爭執之稅籍號碼 4763 、4764 、8077號房屋稅籍登記表各1 件為證，依前開 書證所載內容觀之，4763號房屋納稅義務人登記為被告乙○ ○，4764號房屋納稅義務人登記為原告甲○○，8077號納稅 義務人登記為原告配偶羅菊英（誤載為羅蘭英），原告並聲 請本院就門牌號碼高雄縣美濃鎮○○街16號房屋何時建造並 設籍函詢高雄縣政府稅捐稽徵處旗山分處，及聲請訊問前開 機關承辦人丙○○，經證人丙○○證稱：「南中街16號除稅 籍號碼8077號房屋外，尚有4763、4764號房屋」等語（詳見 94年9 月21日言詞辯論筆錄），而南中街16號之房屋，除童 昌於民國48年間建造包括如附圖1 所示A 部分房屋及另一半 分歸原告並已拆除之房屋、原告目前居住以原告之子童基福 為納稅義務人之房屋外，僅有如附圖1 所示B 部分房屋，顯 見4763、4764號房屋應為兩造繼承自童昌並各自分得一半之 房屋，如附圖1 所示B 部分房屋即為8077號房屋，應可認定 。
⒉依8077號房屋稅籍登記表所載，該房屋長7 公尺，寬5.5 公 尺，核與如附圖1 所示B 部分房屋扣除屋頂較低之車庫部分 ，即如附圖2 所示B1部分房屋長7.18公尺、寬5.58公尺相較 ，面積、長寬相差甚微，且依前開登記表所載，8077號房屋 係完成於63年12月，64年起課房屋稅，距今已逾30年，其測 量結果或受測量技術精確度及被告重新建造（詳後述㈣）影 響，略有出入，惟仍足以認定8077號房屋坐落基地，即附圖 2 所示B1房屋坐落部分，是8077號房屋即為如附圖1 所示B 部分房屋中之如附圖2所示B1部分，應可認定。 ⒊又依前揭房屋稅籍登記表觀之，8077號房屋稅籍登記表所載 完成日期為63年12月，自64年起課房屋稅，納稅義務人為羅 菊英，4763、4764號房屋稅籍登記表所載房屋起課日期最早 為57年，納稅義務人分別為兩造，顯見8077號房屋並非與47
63、4764號房屋同時興建，否則兩造繼承自童昌於系爭土地 上所建「雁門堂」房屋設立稅籍時，稅捐稽徵機關應會將80 77號房屋同時予以測量並一併設籍課稅，而非遲至64年間始 設籍課稅，且羅菊英並非童昌之繼承人，如8077號房屋即如 附圖1 所示B 部分房屋係繼承自童昌，何以與4763號房屋分 設不同之稅籍號碼，並將納稅義務人分別登記為被告及被告 之妻？是8077號房屋即如附圖1 所示B 部分房屋中（包括如 附圖2 所示B1部分及B2部分）非童昌所建，而係被告建造並 以其妻為房屋稅納稅義務人名義設籍，應可認定。 ⒋至被告固提出其與童斗耀簽訂之「覺書」1 件，抗辯如附圖 1 所示B 部分房屋亦經系爭土地原所有權人童斗耀同意興建 云云，惟為原告所否認，被告負未舉證證明前開私文書為真 正，且該「覺書」亦無關於8077號房屋坐落基地使用借貸之 記載，僅泛稱「敝人所有金瓜寮50之3 地號土地上約有壹分 地左右建有房屋，現由甲○○與乙○○劃分（各半）所有居 住無誤」等語，應係指兩造繼承童昌於民國48年間建造包括 如附圖1 所示A 部分房屋及另一半分歸原告並已拆除之房屋 即「雁門堂」，難以認定包括如附圖1 所示B 部分房屋在內 ；又依該「覺書」書寫之筆跡觀之，包括童斗耀與被告簽名 在內之所有文字，均係出自同一人之手筆，是否確為童斗耀 簽名，被告復未舉證以實其說，依民事訴訟法第357 條前段 規定，難以認定被告此部分之抗辯為真實。
⒌至被告抗辯如附圖1 所示B 部分房屋係童昌在世時陸陸續續 建造云云，亦為原告所否認，被告亦未舉證證明為真正，依 民事訴訟法第277 條前段規定，亦難以認定被告此部分之抗 辯為真正。
㈡兩造於69年11月26日就如附圖1 所示A 、B 部分房屋坐落部 分土地簽訂之買賣契約，因被告未於約定期限內給付買賣價 金，經原告催告仍未給付，經原告解除而消滅，被告不得依 前開買賣契約主張有權占有如附圖1 所示A 、B 部分房屋坐 落部分土地
⒈查兩造曾於69年11月26日就前開房屋坐落部分之土地簽訂買 賣契約，約定買賣價金為120,000 元，被告於簽約時給付60 ,000 元 ，其餘價金則約定於同年12月底前給付，惟被告簽 約後發現系爭土地上設有擔保債務金額500,000 元之抵押權 ，乃拒絕給付其餘價金，原告遂向本院提起請求被告拆屋還 地訴訟，主張解除前開買賣契約，被告亦於同一訴訟程序提 起返還定金、給付違約金之反訴，經本院70年度訴字第1275 號判決駁回原告之訴及被告反訴，再經兩造分別提起上訴， 並經臺灣高等法院臺南分院70年度上字第1119號及最高法院
71年度台上字第2630號判決駁回確定之事實，業據被告提出 且為原告不爭執之本院70年度訴字第1275號民事判決、臺灣 高等法院臺南分院70年度上字第1119號民事判決、最高法院 71年度台上字第2630號民事判決為證，復經本院依職權調閱 前開判決，查核屬實，堪信為真實。
⒉按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限 催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；解除權 之行使，應向他方當事人以意思表示為之。民法第254 條及 257 條第1 項分別定有明文。查原告於前訴訟起訴時陳述稱 ：「……被告於交付定金60,000元後，竟拖欠尾款不付，經 原告催告7 日內付清，被告均置之不理，爰依法解除契約… …」等語，而被告於前訴訟程序中並未抗辯原告未催告其交 付尾款及表示解除契約，有前開各級法院判決可查，是被告 空言抗辯未收受原告催告之存證信函云云，並不可採；況催 告為意思通知之準法律行為，解除權之行使依前開法律規定 ，應向他方當事人以意思表示為之，是縱被告確未收受原告 催告之存證信函，原告於前訴訟程序提出之起訴狀既已載明 催告原告給付尾款之意旨，則被告於收受起訴狀繕本及與言 詞辯論程序中原告為前開意旨之陳述時，依前開法律規定， 亦生催告及解除契約之效力。
⒊被告固抗辯前開各級法院判決係以原告負有之除去抵押權登 記義務，係於系爭土地分割登記後為移轉所有權登記時始發 生，而駁回被告反訴之請求，顯然各級法院確認當時兩造間 之買賣契約尚存在，若原告已解除契約並沒收定金，則前開 各級法院判決應會以契約已解除為由，駁回被告反訴之請求 云云，惟自前開各級法院於前訴訟程序中駁回被告反訴之理 由觀之，係專就被告提起反訴請求返還定金、給付同額之違 約金及遲延利息所主張之訴訟標的予以審查，並未論及原告 解除買賣契約之效果，尚難遽而認定前開各級法院確認兩造 間之買賣契約尚存在。
㈢童昌向童斗耀借用系爭土地建造房屋之目的，應僅供其後代 子孫居住使用，並無祭祀祖先之目的，且居住使用之目的已 完畢
⒈本件自原告於93年12月8 日起訴以來，被告均抗辯其繼承自 童昌坐落於系爭土地上之房屋，使用借貸基地之目的在於供 被告及子女居住使用，從未論及兼有祭祀祖先之目的，至95 年1 月19日提出之爭點整理狀始首次提及使用借貸目的係供 作子孫祭祀及居住使用，其提出此項防禦方法顯已逾時。又 坐落系爭土地上如附圖1 所示A 部分房屋及另一半分歸原告 並已拆除之房屋，係童昌向原土地所有權人童斗耀借地所建
，是其使用借貸目的，應自童昌與童斗耀間之使用借貸關係 探求。又查童昌最早係於民國25年間建造南中街14號之祖堂 ，供包括兩造在內之子孫祭祀祖先之用，童昌於民國48年間 建造南中街16號之房屋（即兩造分別繼承自童昌之稅籍號碼 4763、4764房屋），仍以雁門堂為堂號，但並未自南中街14 號之祖堂分出香火至16號房屋，亦未在16號房屋進行祭祀祖 先行為，童昌於民國60年間去世，兩造繼承童昌建造之前開 房屋並約定各取得一半所有權，兩造仍至南中街14號之祖堂 祭祀祖先迄今，並於民國71、72年間由包括兩造在內之各房 子孫（二男已另行建造南中街12號房屋祭祀祖先，未出資） 出資改建南中街14號為二層樓祖堂之事實，為兩造所不爭執 （詳見95年2 月9 日言詞辯論筆錄），應為真實，由前述事 實可知，童昌自48年建造前開房屋，至60年11月25日去世之 期間，長達12年，如童昌建造前開房屋之目的在於祭祀祖先 ，則童昌應會自南中街14號祖堂遷移或分出祖先香火，惟童 昌並無如此行為，是童昌向童斗耀借地建屋之目的，應僅為 供繼承之子孫居住使用，已可認定。
⒉依原告聲請本院查詢之被告及其子女財產所得明細表觀之， 除如附圖所示A 、B 部分房屋外，被告名下另有房屋1 幢， 土地6 筆，被告之長子童勝雄名下有房屋1 幢、土地1 筆， 三子童哲男名下有房屋2 幢、土地3 筆，被告之次子童健雄 名下雖無不動產，惟其93年度所得總額為1,410,036 元，欲 購買或租賃房屋供己居住使用，尚非困難，是被告與其長子 、三子均有除附圖1 所示A 、B 部分房屋外之不動產可供居 住，被告之次子亦有購買或租賃房屋之充足資力，均無再繼 續居住使用如附圖1 所示A 、B 部分房屋之必要，依前開房 屋坐落部分土地之使用借貸目的，應認已使用完畢。 ⒊又借地造屋未定有期限者，法院自應斟酌房屋之種類、品質 及經過時期並一切情形，以定期使用土地是否已完畢，不能 一概認為必須至房屋毀壞不堪使用之時，始得謂依借貸目的 已使用完畢。查如附圖1 所示A 部分房屋係童昌建造於民國 48年間，如附圖1 所示B 部分房屋至遲建造於民國63年間， 已如前述，距今分別已有47年及32年之久，而其建築結構均 為磚構造，有兩造提出之前開房屋照片附卷可參，參酌行政 院頒佈之固定資產耐用年數表，磚構造之住宅用房屋耐用年 數為25年，如附圖1 所示A 、B 部分房屋使用年限均已超過 前開耐用年限，亦應認其坐落土地部分依其借貸目的已使用 完畢。
㈣現存如附圖1 所示A 、B 部分房屋，均為被告重新建造之房 屋，已非原有房屋
依原告提出且為被告所不爭執之被告「修繕」附圖1 所示A 、B 部分房屋照片所示，前開房屋屋頂原為紅磚瓦材質，經 被告僱工全部予以拆空，並更換為黑灰色之新材質，被告甚 且在附圖1 所示A 部分房屋以鋼架結構代替原有樑柱，重新 建造房屋（詳見原證12照片），顯見被告並非單純修繕如附 圖1 所示A 、B 部分房屋，而已達到重新建造之程度，是現 存如附圖1 所示A 、B 部分房屋，均為被告於民國93年間重 新建造之房屋，而非原有房屋，被告自不得再援用童昌與童 斗耀間成立之使用借貸關係，對原告主張有權占有系爭土地 。
五、另按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。民法第179 條前段定有明文。又按依不當得利之法則 請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受 有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之 利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土 地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。最高法 院61年台上字第1695號判例要旨可資參照。查如附圖1 所示 A 部分房屋係童昌建造於民國48年間，如附圖1 所示B 部分 房屋至遲建造於民國63年間，已如前述，查被告三子童哲雄 係於60年2 月20日出生，教育程度為研究所畢業，有本院依 職權查詢之戶籍資料在卷可查，是童哲雄至遲應於26歲即民 國86年間即有謀生能力，無繼續居住使用前開房屋之必要， 被告所有如附圖1 所示A 、B 部分房屋，使用系爭土地部分 ，於民國86年即依借貸之目的已使用完畢，被告有返還前開 房屋坐落部分土地之義務，其繼續占有使用系爭土地，即屬 無法律上之原因而受利益，並致土地所有權人即原告受損害 ，原告自得依前開法律規定及判例要旨，請求被告給付相當 於租金之不當得利。本院審酌系爭土地係坐落高雄縣美濃鎮 ○○段，使用分區為特定農業區，使用類別為農牧用地，實 際作為被告及其家人居住使用等情狀，認原告得請求被告給 付之相當於租金之不當得利，應以如附圖1 所示Ａ、B 部分 土地申報地價年息6 ％計算，是原告就附圖1 所示A 部分土 地，得請求被告給付自93年11月1 日起至返還前開土地之日 止，按月以126 元（184 ×136.64×6 ％×1/12＝126 ，小 數點以下四捨五入）計算之不當得利，就附圖1 所示B 部分 土地，得請求被告給付自89年1 月1 日起至返還前開土地之 日止，按月以83元（184 ×89.87 ×6 ％×1/12＝83，小數 點以下四捨五入）計算之不當得利。
六、按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物。未定期限 者，應依借貸之目的使用完畢時返還之；所有人對於無權占
有其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請 求除去之。民法第470 條第1 項前段及第767 條前段及中段 分別定有明文。綜上所述，被告借用如附圖1 所示A 、B 部 分土地之目的已使用完畢，如附圖2 所示D 部分土地則無任 何占有使用之權源，是原告依前開法律規定，請求被告將坐 落系爭土地上如附圖1 所示A 部分面積136.64平方公尺、B 部分面積89.87 平方公尺之房屋及附如圖2 所示D 部分面積 35.10 平方公尺之水泥地面拆除，將如附圖1 所示A 、B 部 分及附圖2 所示D 部分土地返還原告，及自民國93年11月1 日起至返還如附圖1 所示A 部分土地之日止，按月給付原告 126 元，並自民國89年1 月1 日起至返還附圖1 所示B 部分 土地之日止，按月給付原告83元，為有理由，應予准許；逾 此部分之請求於法不合，應予駁回。
七、本件適用簡易程序所為被告敗訴部分之判決，爰依職權宣告 假執行，並依職權宣告被告得預供擔保聲請免為假執行。八、本院審酌原告敗訴部分占其訴之聲明比例甚微，爰定由被告 負擔全部訴訟費用。
九、兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰 不一一論列，附此敘明。
參、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法