臺灣臺北地方法院刑事判決 八十九年度訴字第四九二號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 譚國培
右 一 人
選任辯護人 詹順貴律師
被 告 黃于芳
右 一 人
選任辯護人 葉繼升律師
謝清福律師
被 告 石勛元
右列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第八０三六
、八０三七、八０三八、八０三九、八０四０、八０四一、八０四二、八０四三、八
０四四、八０四五號），本院判決如左：
主 文
譚國培共同未經許可，擅自經營期貨顧問業務，處有期徒刑叁月；緩刑貳年。黃于芳、石勛元被訴違反公司法部分均免訴；被訴違反期貨交易法部分均無罪。 事 實
一、緣有余葉明（另案起訴）於民國八十二年五月間起，在台北市○○○路○○○號 五樓設立易領行財務顧問有限公司（下稱易領行公司），嗣期貨交易法於八十六 年六月一日公佈生效後，期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期 貨服務事業，均應經主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會許可，始得經營。 詎余葉明明知易領行公司自始均未經主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會許 可及發給從事期貨經理事業、期貨顧問事業之證照，竟仍自八十六年六月一日起 ，在上址公司處，以易領行公司名義與香港張氏金融集團有限公司（下稱張氏公 司）合作，由易領行公司在台招攬薄效孔、陳沛、許美蕙、仲偉國、廖惠美等不 特定客戶與張氏公司簽訂外匯保證金交易等相關契約，並提供場所、電腦設備、 傳輸外匯交易之即時報價資訊與線路圖，供客戶看盤、自行下單或代客操作下單 ，客戶於臺灣地區之金融機構匯繳一定外匯保證金至香港張氏公司指定之銀行後 （如香港永亨銀行、澳門永亨銀行、上海匯豐銀行、廣東省銀行香港分行），即 可親自或以授權書委託易領行公司人員下單至香港張氏公司操作買賣日幣、德國 馬克、瑞士法朗、英鎊等外幣，再經由香港張氏公司下單至特定各銀行，從事各 種幣別之外匯保證金交易，而依各該外幣匯率在市場上行情波動之漲跌，不實際
交割僅反方向結算差額，計算客戶盈虧。易領行公司每介紹一名客戶完成一筆交 易，稱為一口，每口交易由張氏公司抽取美金八十元至一百元不等之手續費，易 領行公司再視交易幣別從中獲取退佣美金五十五元至七十元不等，經營未經主管 機關許可之期貨經理事業、期貨顧問事業等業務。其間，余葉明乃對外招募員工 ，雇用知情且具有犯意聯絡之譚國培以顧問名義做幕後操控、監督、指導，另雇 用錢婉君擔任副總經理（自八十六年九月間起），綜攬管理公司業務，廖英智（ 自八十六年十一月間起）擔任總監，負責監督該公司業務，並陸續雇用林文龍、 薛宗忠、許德賢、鄭向陽、黃慧娟（均業經本院另行判決在案）擔任各組經理， 共同基於犯意聯絡，招攬客戶簽約後自行或代客下單從事外匯保證金交易。迨八 十八年一月二十一日下午五時五十分許，始為警於上址查獲。二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、被告譚國培有罪部分：
一、右揭事實，業據被告譚國培自白不諱，核與共同被告錢婉君、廖英智、許德賢、 林文龍、黃惠娟、薛宗忠、寧啟東、蔡一中、謝瑞雄、鄭世昌、吳祖珍、歐陽中 彥、劉建村、孫芳年、黃于芳、吳建興、嚴柏顯、丘莉君、邱芯慧、李全成、宋 俊緯、鄧國基、楊貴美、蘇淵章、李宏君、吳金諠、潘金迪、何奇徽、紀姈伶、 陳航珍、石勛元、姚麗月等人供述情節相符，並經證人薄效孔、陳沛、許美蕙、 仲偉國、廖惠美等於警訊證述在卷，復有薪資表、佣金轉讓申請書、入金保證書 、退佣明細、平倉口數及退佣金額表、薪資及應付帳款表、香港匯款情況表、業 績表、單數明細表、口數明細表、各組薪資表、業務部各組及ＶＩＰ口數統計表 、全球現貨外匯黃金行情資訊、招聘廣告、張氏公司廣告文宣、外匯投資理財說 明、全球外匯大戶先知先覺訊號交易系統、外匯特點、公司與客戶往來銀行與帳 號、外匯現貨項目及交易規則簡介、組織表、客戶協議書、客戶資料、投資買賣 風險說明書、中國農民銀行外匯申請書、張氏公司已結算紀錄及未完成交收記錄 、客戶同意書、保證書、切結書、各組業績點值表、外匯投資企畫書、外幣投資 理財商品介紹、廣告文宣、經濟部公司執照、公司設立登記事項卡、變更登記事 項卡（均影本）等文件在卷可稽，足見被告上開自白，核與事實相符，足堪採信 。
二、期貨交易法第三條第一項第四款槓桿保證金契約，係指依其他期貨市場之規則或 實務，當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額 度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，為期貨 交易之一種。所謂依其他期貨市場之規則或實務係指於營業處所（店頭市場）進 行之交易，槓桿保證金契約為於店頭市場交易之商品。期貨交易法所規範之期貨 交易契約是廣義的，期貨交易之地點包括集中交易市場與店頭市場，涵蓋任何合 法及非法業者所交易之任何衍生性商品。再所謂「外匯保證金交易」，係指一方 於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範 圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣 交易。此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結 算買賣差價。實務上客戶與銀行間所簽訂外匯保證金契約，均約定客戶得將契約
延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一銀行營業日，則客 戶由於契約延續之差價所獲致之損益，經銀行確定後，即存入客戶外幣保證金帳 戶或自其中扣除。換言之，外匯保證金契約雖然得於當日要求平倉，惟客戶簽訂 外匯保證金契約時並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定 其平倉日，是該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質 。此種契約具有：①以保證金交易；②未來期間履約特性；③每日結算損益之期 貨交易特有之結算制度並於店頭市場交易，符合期貨交易法期貨交易契約之槓桿 保證金契約要件。任何人（包括公司、行號及個人）從事外匯保證金交易，除有 期貨交易法第三條第二項豁免之適用外，應受該法之規範。末查有關企業顧問公 司招攬國人在境外開立美金帳戶，進行現貨外幣保證金交易，其方式不一而足， 任何人除依期貨交易法第三條第二項規定豁免者外，以接受委託書並收取佣金或 手續費等之方式代他人操作外幣保證金交易，係屬經營期貨經理事業。若以招攬 客戶至海外開立美金帳戶，並提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問），供 客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業。又所謂外匯保證金交易既為槓桿 保證金交易之一種，而屬期貨交易法第三條規定期貨交易業務之一，被告譚國培 與余葉明、廖英智、林文龍、薛宗忠、許德賢、黃慧娟等人未經許可擅自經營期 貨經理事業及期貨顧問事業，自有違反期貨交易法甚明。三、又期貨交易法於八十六年六月一日始公布生效，規定期貨信託事業、期貨經理事 業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業，均應經主管機關即財政部證券暨期貨管 理委員會許可，始得經營，按諸刑法第一條所揭櫫罪刑法定主義，行為之處罰， 以行為時之法律有明文規定者為限，公訴人指余葉明等人於八十二年五月間起即 有非法經營外匯保證金交易、期貨經理業務及期貨顧問業務云云，容有未洽，亦 此指明。故本件事證明確，被告等人犯行洵堪認定，應予依法論科。四、按被告譚國培與共犯廖英智、林文龍、薛宗忠、許德賢、黃慧娟、錢婉君及余葉 明等人共同以易領行名義，未經許可經營期貨經理事業及期貨顧問事業，均係犯 期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪及未經許可 擅自經營期貨顧問事業罪。被告譚國培與余葉明等人間，有犯意聯絡及行為分擔 ，為共同正犯。被告譚國培同時同地未經許可擅自經營期貨經理事業及期貨顧問 事業，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從情節較重之未經許可經營期貨 顧問事業罪處斷。爰審酌被告譚國培係擔任易領行公司之幕後操控，及其犯罪動 機、目的、手段、所生危害、與其他被告間之分工關係，犯罪後坦承犯行，態度 尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。末查，被告未曾受有期 徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院檢察署刑案記錄簡覆表附卷可稽，經此次起 訴審判後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院認為前開對其宣告之刑，以暫不 執行為適當，併宣告緩刑二年，用啟自新。
五、公訴意旨另以：被告譚國培上開所為，亦涉犯期貨交亦法第一百十二條第三款或 第四款之罪嫌云云，惟查余葉明等人所為，係提供場所、設備及相關外匯資訊或 建議分析意見等，供客戶自行下單進行外幣保證金交易者，係屬從事期貨顧問業 務；另以接受委託書並收取佣金或手續費等方式代他人操作外幣保證金交易者， 核屬從事期貨經理業務；其等以易領行公司名義招攬客戶與境外期貨商（即張氏
公司）為交易下單，或代客操作，並非自己與客戶為期貨交易行為之期貨商，亦 非槓桿交易商，足見其等所為，並不構成期貨交易法第一百十二條第三款或第四 款之罪，然公訴人認此部分行為與前開論罪科刑部分，有實質上一罪關係，爰不 另為無罪之諭知。
乙、被告黃于芳、石勛元無罪部分：
一、公訴意旨另以：余葉明另找來涂新銘、盧文裕及張德貴等人為該公司股東，均明 知外匯保證金交易、期貨經理業務集期貨顧問業務均需經主管機關財政部證券暨 期貨交易管理委員會許可方得為之，竟仍自民國八十二年五月起，共同與張氏公 司合作，基於共同犯罪之意思，以張氏金融集團有限公司及易領行公司名義在台 灣招攬不定之客戶開戶，從事非經中央主管機關許可不得經營之外匯保證金交易 、期貨經理業務及期貨顧問業務，並恃以維生。並僱用明知其情且具有犯意聯絡 及行為分擔之寧啟東、蔡一中（八十七年十一月起）、謝瑞雄（八十七年七月起 ）、鄭世昌（八十七年十二月起）、吳祖珍（八十五年七月起）、歐陽中彥（八 十七年十二月起）、劉建村（八十七年十一月起）、孫芳年（八十七年十一月） 、吳建興（八十五年起）、嚴柏顯（八十七年十一月）、丘莉君（八十六年八月 ）、林柏榮（八十六年底）、邱芯慧（八十七年十一月）、李全成（八十六年十 一月）、宋俊緯（八十七年十月）、賴建榮、鄧國基、楊貴美（八十七年）、蘇 淵章（八十七年十一月）、李宏君（八十七年九月）、林姿妤、吳金諠（八十七 年三、四月）、潘金迪（八十七年十一月）、何奇徽（八十七年九月）、紀姈伶 （八十七年八月）、陳航珍（八十六年七、八月）等人（以上各人均經本院另行 判決在案）及被告黃于芳、石勛元為各組業務員，從事前開外匯保證金交易、期 貨經理業務、期貨顧問業務，因認被告黃于芳、石勛元涉犯期貨交易法第一百十 二條第三款、第四款及第五款罪嫌云云。
二、經查：
㈠按從事期貨顧問事業與期貨經理事業，本非一人所能獨立完成，並均以公司行號 為之。而期貨交易法第一百十二條第五款所處罰者，係以未經許可擅自經營各項 期貨服務業。本院參酌公司法第十五條第三項（修正前）、第十九條第一項規定 擅自經營公司登記範圍以外之業務，及以未經設立公司之名義經營業務，均以公 司負責人為處罰對象，就期貨交易法第一百十二條第五款所稱之「經營」，應指 經管營運而享有決策權力負責之人，始合於立法意旨（卷附臺灣高等法院九十一 年度上訴字第五六六號判決參照）。
㈡本件公訴人固指被告黃于芳、石勛元分別擔任該公司業務員，業據被告供述在卷 ，然易領行公司之經營負責人為余葉明，另被告錢婉君、廖英智、譚國培、林文 龍、薛宗忠、許德賢、鄭向陽、黃惠娟等人分任副總經理、總監、顧問及各組經 理等職，共同實際經營該公司從事非法期貨經理及期貨顧問業務，已如前述，依 卷內事證，被告等人固有於易領行公司從事介紹客戶之工作，然被告等人逕依公 司徵人廣告前去應徵職員，自始並未與余葉明等人有共同從事期貨之犯意聯絡， 且易領行公司為合法登記之行號，被告等主觀上自可能認為合法行業。況被告二 人係依余葉明及被告譚國培等人指示從事業務，並無居於管理決策之地位，自非 屬期貨交易法第一百十二條第五款所定經營之人。既無證據證明被告二人於易領
行公司有實際參與管理決策，自與期貨交易法第一百十二條第五款所定之要件不 合。上開被告縱有領取薪資、介紹客戶投資屬實，然公訴人既未舉證上開被告等 人確有以易領行公司經營期貨之犯行，此部分起訴事實，要屬無據。 ㈢本件易領行負責人余葉明等人所為，並非自己與客戶為期貨交易行為之期貨商， 亦非槓桿交易商，並不構成期貨交易法第一百十二條第三款或第四款之罪，業如 前述，被告黃于芳、石勛元係受雇於易領行公司擔任職員，更難認其等有何違反 上開期貨交易法之罪嫌。
三、綜上所述，被告黃于芳、石勛元二人並無違反期貨交易法之犯行，上開起訴事實 ，自屬不能證明，就違反期貨交易法部分，均應依法諭知無罪之判決。丙、被告譚國培不另為免訴之諭知，另被告黃于芳、石勛元免訴部分：一、按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條 第四款分別定有明文。查修正前之公司法第十五條第三項，對於公司負責人違反 公司法第十五條第一項規定時雖有處刑罰之明文，惟公司法已於九十年十一月十 二日修正公布，同年十一月十四日生效，修正後之公司法第十五條規定：「公司 之資金，除有左列各款情形外，不得貸與股東或任何他人：一、公司間或與行號 間有業務往來者。二、公司間或與行號間有短期融通資金之必要者。融資金額不 得超過貸與企業淨值的百分之四十。公司負責人違反前項規定時，應與借用人連 帶負返還責任；如公司受有損害者，亦應由其負損害賠償責任。」係為配合公司 法第十八條之修正除許可業務應於章程載明外，其餘不限，則如許可業務，目的 事業主管機關自有許可法令管理，以達行政革新及簡化登記程序之目的，因而刪 除違反修正前公司法第十五條規定者之刑事罰的規定。二、本件檢察官認被告譚國培、黃于芳、石勛元與易領行公司負責人余葉明間，共同 基於犯意聯絡及行為分擔，於上開期間經營公司登記範圍以外業務之行為，於行 為時所構成違反修正前公司法第十五條之規定，惟依新修正公司法第十五條已將 此種犯罪行為予以除罪化，依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定，應為免訴 之諭知。惟公訴人認被告譚國培此部分與前開論罪科刑部分有方法結果之牽連關 係，故不另為免訴之諭知。而被告黃于芳、石勛元就被訴違反公司法部分，均應 依法諭知免訴之判決。
丁、被告石勛元經合法傳喚，無正當理由不到庭，惟本院既認為應諭知無罪，爰不待 其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、第三百零二條第四款、第三百零六條，期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第七十四條第一款，判決如主文。本案經檢察官黃玉婷到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 三十一 日
臺灣臺北地方法院刑事第八庭
法 官 胡宏文
（附本案論罪科刑依據之法條：期貨交易法第一百十二條第五款）右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應抄附繕本)。告訴人
或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 劉穗筠
中 華 民 國 九十二 年 一 月 二 日
附本案論罪科刑依據之法條：期貨交易法第一百十二條第五款期貨交易法第一百十二條
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第五十六條第一項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服 務事業者。
六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。七、違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。