臺灣高雄地方法院民事判決 94年度簡上字第202號
上 訴 人 丙○○
丁○○
共 同
訴訟代理人 莊孝襄律師
被 上訴人 乙○○
上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民
國94年9 月27日本院簡易庭94年度雄簡字第1462號第一審判決提
起上訴，本院於95年3 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。又 他造於訴之變更或追加無異議而為本案之言詞辯論者，視為 同意變更或追加，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第 2 項定有明文。本件上訴人於原審係聲明請求確認坐落高雄 市○鎮區鎮○段1846地號土地上，即高雄市○鎮區鎮○段13 24建號，門牌號碼為高雄市前鎮區鎮○○街160 之1 號房屋 （下稱「系爭房屋」）為其所有，並訴請塗銷系爭房屋於民 國93年6 月1 日以買賣為原因所為之所有權移轉登記，嗣於 本院訴訟進行中，撤回聲請請求確認系爭房屋為其所有之部 分，變更為依民法代位權之法律關係，請求塗銷系爭房屋上 開所有權移轉登記，被上訴人無異議而為本件言詞辯論，揆 諸前揭規定，其訴之變更自屬合法，應予准許。二、上訴人起訴主張：上訴人之父即訴外人郭文興於68、69年間 ，承攬訴外人力豪建設股份有限公司（下稱「力豪公司」） 坐落在高雄市○鎮區鎮○段88地號等土地上，興建一批5層 樓公寓之建築工程，工程款部分約定以所建築完成公寓中之 35間公寓建物含系爭房屋暨坐落基地所有權，讓與郭文興以 為清償，如有出售前開房地時，再由力豪公司直接辦理移轉 不動產所有權登記予買受人。嗣因郭文興將前開建築工程中 水電部分轉包予被上訴人，於完工後未給付該工程款，乃將 高雄市○鎮區鎮○段1846地號土地所有權應有部分10分之1 ，移轉登記予被上訴人供作擔保，但坐落該土地上之系爭房 屋則由郭文興占有使用。詎被上訴人竟於93年間向力豪公司 佯稱系爭房屋為其所有，致力豪公司陷於錯誤，於93年6 月 1 日以買賣為原因，將系爭房屋所有權移轉登記予被上訴人 。而郭文興已於85年11月18日死亡，上訴人為其繼承人，因 郭文興得請求力豪公司移轉系爭房屋之所有權，乃為力豪公
司之債權人，力豪公司怠於行使侵權行為損害賠償請求權， 上訴人自得繼承並代位力豪公司行使該權利，請求被上訴人 回復原狀。為此，爰依民法代位權及繼承之法律關係提起本 訴，求為判決：被上訴人應將系爭房屋於93年6 月1 日以買 賣為原因所為之所有權移轉登記塗銷。（原審判決上訴人敗 訴，上訴人不服提起上訴）於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄 。㈡被上訴人應將系爭房屋於93年6 月1 日以買賣為原因所 為之所有權移轉登記塗銷。
三、被上訴人則以：高雄市○鎮區鎮○段88地號等土地上之5 層 公寓工程，原為郭文興負責興建，並將其中水電工程部分委 由被上訴人施工，但因郭文興資金不足，無法支付工程款， 故由力豪公司承接後續工程施工，被上訴人之承攬報酬則與 郭文興約定，以讓與系爭房屋暨坐落之基地所有權抵充工程 款。嗣郭文興未完成該工程，且系爭房屋須待水電完工後才 能過戶，故郭文興僅將系爭房屋坐落之基地過戶予被上訴人 。迨力豪公司施工完成後，因該公司隨即辦理解散，無法找 到力豪公司人員，方遲至93年間由力豪公司將系爭房屋過戶 予被上訴人等語為辯。並於本院聲明：駁回上訴人之上訴。四、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人之被繼承人郭文興生前將坐落高雄市○鎮區鎮○段88 地號等土地上5 層樓公寓之建築工程，其中水電工程部分， 交由被上訴人施作。嗣郭文興未給付被上訴人工程款，遂約 定由被上訴人取得高雄市○鎮區鎮○段1846號土地應有部分 10分之1 之所有權，並於71年6 月18日以買賣為由，辦理所 有權移轉登記。
㈡系爭房屋於71年2 月3 日為所有權保存登記，登記名義人為 力豪公司。嗣於93年6 月1 日由力豪公司以買賣為由，移轉 登記予被上訴人所有，上訴人未曾登記為系爭房屋之所有權 人。
五、本件於95年3 月22日經兩造同意協議整理並簡化爭點為：上 訴人得否代位力豪公司對被上訴人行使侵權行為損害賠償請 求權？
㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限， 民法第242 條定有明文；又該條前段所定債務人怠於行使其 權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利 之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態， 始有債權人代位行使之可言，最高法院65年臺上字第381 號 判例可資參照。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事 實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段載有明文。又民
事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若 原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就 其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疪累，亦應駁 回原告之請求，亦即主張法律關係存在之當事人，須就該法 律關係發生所須具備之特別要件負舉證之責任，倘負舉證責 任之一方所證明之間接事實，尚不足以推認要件事實，縱不 負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或 其舉證猶有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證責任 ，即不得為其有利之認定，最高法院17年上字第917 號判例 亦已闡述詳盡。
㈡本件上訴人主張郭文興對力豪公司有移轉系爭房屋所有權之 債權請求權，因力豪公司受被上訴人詐騙，故代位力豪公司 訴請被上訴人塗銷系爭房屋之所有權移轉登記，則上訴人就 郭文興為力豪公司之債權人，暨被上訴人有侵權行為之事實 ，負有舉證責任。經查：力豪公司與郭文興、訴外人謝光雄 簽訂之承攬契約，及力豪公司與郭文興簽訂之協議書，均無 任何有關郭文興與力豪公司約定以所建築完成公寓中之35間 公寓建物含系爭房屋暨坐落基地所有權，讓與郭文興作為承 攬報酬之記載，僅約定有報酬金一節，有上開承攬契約、協 議書各1 份在卷足稽（見本院卷第46至51頁）。亦即郭文興 雖與力豪公司間有承攬契約存在，惟該等書面契約約定給付 之方式，係以金錢為之，並未約定讓與土地暨建物抵充報酬 ，遑論述及郭文興有移轉系爭房屋所有權之請求權。況且證 人即力豪公司法定代理人甲○○於本院審理時到庭證稱：不 知道力豪公司有同意將上開公寓中之35間公寓建物含系爭房 屋，讓與郭文興充作承攬報酬等語（見本院卷第38頁），據 此亦無從認定郭文興有上訴人所主張之請求權。至上訴人提 出之力豪公司73年6 月20日股東臨時會議事錄僅記載：本公 司起造房屋業已全部銷售告一段落，近因不動產業務不景氣 ，不擬繼續興建，而決定申請解散，並選任訴外人甲○○為 清算人等語（見原審卷第11頁），並未述及力豪公司與郭文 興間有何債權債務關係。另力豪公司雖於71年間，將高雄市 前鎮區鎮○○街138-3 號、138- 1號房屋，分別移轉登記予 郭文興之妻郭許秀巾、妻弟許正道等節，有移轉登記資料可 憑（見本院卷第29至32頁），惟此僅記載由郭許秀巾、許正 道向力豪公司購買上開房屋，亦難執此認定郭文興對系爭房 屋有移轉登記請求權。上訴人於本院審理時又自承別無其他 資料可資證明，則上訴人主張郭文興對力豪公司有移轉系爭 房屋所有權之債權請求權，即難予採信。
㈢又上訴人主張力豪公司係受被上訴人詐騙，方將系爭房屋所
有權移轉登記予被上訴人等語，惟此為被上訴人否認，且力 豪公司係因被上訴人出示土地權狀，表明前承包水電工程之 報酬已抵充系爭房屋價金，但房屋遲未過戶產權，請求移轉 等情，與事實相符，才移轉系爭房屋所有權一節，亦經證人 甲○○到庭證述明確（見本院卷第39至39頁）。此外，復有 上訴人提出由被上訴人出具之限期完成水電工程切結書1 紙 在卷可憑（見本院卷第45頁），足認被上訴人確因承攬力豪 公司本件建築工程中之水電工程，經力豪公司負責人認定有 以報酬抵充系爭房屋暨基地價款之事實，才先後移轉所有權 登記，是以被上訴人主張水電工程報酬係以系爭房屋暨基地 所有權抵充等語，與事實相符，而為可採。如此自難認力豪 公司係受被上訴人詐騙，方將系爭房屋所有權移轉登記予被 上訴人。故上訴人主張力豪公司係受被上訴人詐騙，方將系 爭房屋所有權移轉登記予被上訴人等云云，自難憑採。六、綜上所述，上訴人既無法舉證證明郭文興對力豪公司有移轉 系爭房屋所有權之債權請求權，暨力豪公司係受被上訴人詐 騙方移轉系爭房屋所有權予被上訴人之侵權行為事實，則依 前揭規定及說明，上訴人依民法代位權及繼承之法律關係， 訴請被上訴人將系爭房屋於93年6 月1 日以買賣為原因所為 之所有權移轉登記塗銷，即無理由，不應准許。原審為上訴 人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 3 月 31 日 民事第六庭 審判長法 官 謝靜雯
法 官 鄭詠仁
法 官 劉傑民
以上正本係正原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 3 月 31 日 書記官 楊明月