臺灣高雄地方法院民事判決 93年度重訴字第339號
原 告 乙○○
訴訟代理人 王建強 律師
盧世欽 律師
複 代理人 柯淵波 律師
盧兆民 律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 顏福松 律師
被 告 壬○○
庚○○
辛○○
己○○○
上四人共同
訴訟代理人 周崇賢 律師
被 告 丙○○○
訴訟代理人 丁○○
被 告 戊○○
當事人請求返還定金事件，本院於民國95年2 月22日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
被告甲○○應給付原告新臺幣貳仟貳佰玖拾萬肆仟元，及自民國九十三年十一月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔百分之四十二，其餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣柒佰陸拾肆萬元為被告甲○○供擔保後，得假執行；但被告甲○○如以新臺幣貳仟貳佰玖拾萬肆仟元為原告預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告戊○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其 一造辯論而為判決。
二、原告主張：
㈠被告甲○○兼代理被告壬○○、庚○○、辛○○、己○○○ 、丙○○○（下稱被告壬○○等5 人）及被告戊○○之被繼 承人訴外人張林寶珠、歐麗卿、李復基、劉永楠於民國86年 8 月1 日與原告簽訂土地預購買賣合約書（下稱系爭契約） ，約定由被告甲○○、被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠 、歐麗卿、李復基、劉永楠將其等向臺灣省政府所承租、即
將分配放領予其等承購之坐落高雄市○○區○○段2 小段69 、69之2 、69之6 、69之8 、69之10、69之11、91、93、94 等地號土地（下稱系爭土地），除由龍池宮管理委員會分配 使用部分外，以每坪新臺幣（下同）20,000元出賣予原告， 原告則以被告甲○○所稱其等承租系爭土地後各人分配使用 之面積，以每坪20,000元計算，當場簽發面額合計為94,635 ,600 元 之支票30紙，交予被告甲○○收受，再由被告甲○ ○分別將面額合計與依被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠 、歐麗卿、李復基、劉永楠各人分配使用之面積以每坪20,0 00元計算所得之金額相同之支票，轉交予被告壬○○等5 人 及訴外人張林寶珠、歐麗卿、李復基、劉永楠，以為定金之 給付。故被告甲○○、壬○○、庚○○、辛○○、己○○○ 、丙○○○及訴外人張林寶林分別收受如下開㈢聲明⑴至聲 明⑺所示之定金。原告於訂約後，多次催促被告甲○○、被 告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠、歐麗卿、李復基、劉永 楠履約，被告甲○○、被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠 、歐麗卿、李復基、劉永楠均藉詞拖延，嗣經原告查證，始 知臺灣省政府已未將系爭土地出租予被告甲○○等人，將來 亦不可能有放領之行為。針對上開定金之返還，迄今尚有被 告甲○○、被告壬○○等5 人、訴外人張林寶珠之繼承人戊 ○○，未與原告達成和解，爰提起本訴。
㈡系爭契約乃以不能之給付為契約標的，其契約為無效，爰分 別依民法第179 條或第113 條或第247 條第1 項規定，及同 法第179 條或第113 條或第247 條第1 項規定暨繼承之法律 關係，請求被告甲○○、被告壬○○等5 人及被告戊○○返 還定金，如系爭契約非以不能之給付為契約標的，契約為有 效，則依民法第256 條之規定，解除系爭契約，並分別依民 法第259 條第1 項第1 款規定、同法第259 條第1 項第1 款 規定及繼承之法律關係，請求被告甲○○、被告壬○○等5 人及被告戊○○返還定金。
㈢系爭契約、土地預售授權書及收款記錄於簽訂時乃一併裝訂 ，並蓋有騎縫章，若非代理，應毋須另備土地預售授權書。 且由被告己○○○、原為本件被告之歐麗卿、被告甲○○、 辛○○於言詞辯論、被告甲○○於本院91年度易字第3875號 刑事案件92年1 月8 日訊問之陳述、被告庚○○於臺灣高雄 地方法院檢察署89年度偵續字第424 號案件90年1 月19日偵 查中之陳述，可見被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠業已 概括授權被告甲○○出賣系爭土地。況被告於收受原告簽發 之支票及持有系爭契約，多年均未異議，故被告甲○○乃兼 代理被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠，與原告簽訂系爭
契約，且已表明本人之意旨，系爭契約記載代表人，實際上 即為代理人。縱令被告甲○○並未代理被告壬○○等5 人及 訴外人張林寶珠與原告簽訂系爭契約，亦應成立表見代理， 被告壬○○等5 人及被告戊○○，依同法第169 條規定、同 法第169 條及繼承之法律關係，對於原告仍應負授權人之責 任等語。並聲明：
⑴被告甲○○應給付原告22,904,000元及自民事準備書狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之 利息。
⑵被告壬○○應給付原告7,400,000 元及自民事準備書狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之 利息。
⑶被告庚○○應給付原告5,015,400 元及自民事準備書狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之 利息。
⑷被告辛○○應給付原告1,718,200 元及自民事準備書狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之 利息。
⑸被告己○○○應給付原告4,953,800 元及自民事準備書狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算 之利息。
⑹被告丙○○○應給付原告8,860,000 元及自民事準備書狀 繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算 之利息。
⑺被告戊○○應給付原告3,602,800 元及自民事準備書狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之 利息。
⑻訴訟費用由被告負擔。
⑼原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告甲○○辯稱：系爭契約之當事人僅有原告與伊，授權書 亦係授權伊與昱成建設股份有限公司（下稱昱成公司）簽約 ，而非授權伊與原告簽約，伊簽訂系爭契約，係以自己之名 義。再土地預售授權書記載授權伊與昱成公司簽約，且於簽 約前，須將契約影本交予授權人認可簽名，伊未依授權內容 與昱成公司簽約，業已逾越代理權範圍，應屬無權代理。又 系爭契約第7 條約定，如臺灣省政府不予放領，改發補償費 時，應於領取補償費時，將定金無息返還，已就臺灣省政府 不予放領時，有所規範，並無自始主觀給付不能之情形。另 系爭契約依然存在，並無不當得利。又因臺灣省政府尚未發 放補償金，返還定金之條件尚未成就，毋須將定金返還。再
原告主張解除系爭契約，並無法定或約定之事由存在，其解 除契約並不合法等語。並聲明：
⑴原告之訴之駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。三、被告壬○○、庚○○、辛○○、己○○○辯以：其等並未與 原告簽訂系爭契約，亦未授權被告甲○○與原告簽訂系爭契 約，其等並非系爭契約當事人，又土地預售授權書明確記載 授權被告甲○○與昱成公司簽約，且簽約前，須將契約影本 交予其等認可簽名，然本件並無由其等認可簽名之文件，可 知系爭契約當事人乃原告與被告甲○○。另縱令被告甲○○ 代理其等簽訂系爭契約，因被告甲○○應係專為履行債務之 雙方代理，被告壬○○、辛○○、己○○○已將自被告甲○ ○處所收受之定金返還被告甲○○，亦已發生被告壬○○、 辛○○、己○○○已將定金返還予原告之效力。另高雄市政 府地政處土地重劃大隊於86年2 月26日召開之協調會中，與 會之臺灣省水利局、高雄農田水利會、高雄市政府地政處等 單位咸認系爭土地於重劃後是否繼續承租或使用，尚在協調 中，其等對於系爭土地重劃後，能否續租、放領或補償，仍 無法確知，被告甲○○簽訂系爭契約，並非自始當然且絕對 無效，另其等受利益，有法律上之原因，並無不當得利等語 。並聲明：
⑴原告之訴及假執行之聲請駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。四、被告丙○○○則以：伊係與被告甲○○簽約，以每坪15,000 元計算之價格，將權利出賣予甲○○，並應甲○○要求出具 土地預售授權書等語置辯。並聲明：
⑴請求駁回原告之訴。
⑵訴訟費用由原告負擔。
⑶如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。五、被告戊○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，作任何 聲明或陳述。
六、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地於82年2 月27日列入高雄市第40期重劃區，自84年 1 月1 日起即未再辦理租用，亦未曾有放領、分配土地或給 付補償之計劃。臺灣省高雄農田水利會並於84年月13日函知 被告甲○○，因臺灣省水利局函核復系爭土地因已列入高雄 市40期重劃區內，不予續租，自即日起限制使用。復有經濟 部水利署94年10月5 日經水地字第09450355680 號、臺灣省
高雄農田水利會84年6 月13日84高農水管字第3986號函文影 本各1 份在卷可考。
㈡被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠、龍池宮管理委員會、 歐麗卿、劉永楠、李復基於86年7 月18日出具土地預售授權 書，其上記載「本人承租省有坐落高雄市○○區○○段2 小 段69、69之2 、69之6 、69之8 、69之10、69之11、91、93 、94等地號土地，除龍池宮產權保留外，其餘4,731 臺坪， 授權被告甲○○與貴公司辦理預售簽約事宜。但簽約之前， 須將本委託土地買賣合約書影本交由各授權人認可簽名後方 可簽立正式合約。此致昱成建設股份有限公司董事長：乙○ ○」等語。並有土地預售授書書影本1紙 在卷可按。 ㈢被告丙○○○之代理人林茂竹曾於86年7 月18日與被告甲○ ○簽訂股東土地預購合約書，約定由被告丙○○○將與他人 共同向臺灣省政府所承租系爭土地中之持分面積443 臺坪預 先讓與被告甲○○，由被告甲○○享有處理權，被告丙○○ ○同意系爭土地於臺灣省政府放領後預定承購價格為每臺坪 66,000元（放領繳交政府之款項全部由甲方負責），放款預 購定金為每臺坪15,000元，於契約簽訂時支付。被告甲○○ 並於該契約書立契約書人欄乙方代表人處簽名，亦有股東土 地預購合約書影本1 份附卷可參。
㈣原告與被告甲○○於86年8 月1 日簽訂系爭契約，契約記載 「預購方乙○○」為甲方，「預售方（代表人）甲○○」為 乙方。系爭契約第1 條約定「乙方向臺灣省政府承租座落於 高雄市○○區○○段2 小段69、69之2 、69之6 、69之8 、 69 之10 、69之11、91、93、94等地號土地，除屬龍池宮管 理委員會持有權外，其餘計4,731 臺坪（面積增減以臺灣省 政府通知放領單據為準）甲方預先向乙方訂購」，第2 條約 定「甲方同意乙方在第1 項所列地號及面積於臺灣省政府放 領後預定承購價格每臺坪新臺幣70,000元（放領繳交政府之 款項全部由甲方負責），放款預購定金為每臺坪新臺幣20,0 00元，於本契約簽訂時支付。乙方收款時並應開立對等金額 之本票（付款地為高雄市○○○路91號23樓）由配偶或直系 血親兒女背書交甲方留存擔保」，第7 條約定「本契約之土 地，如臺灣省政府不予放領，改發補償費時，乙方應於領取 補償費時，立即將甲方已支付之定金無息退還，同時甲方並 應無條件退還原留存之擔保本票」等語。且訂約時，系爭契 約與土地預售授權書及收款記錄係一併裝訂，且蓋有騎縫章 。復有系爭契約、土地預售授權書及收款記錄影本各1 份附 卷足稽。
㈤原告業已給付94,635,600元予被告甲○○，原告於給付上開
款項予被告甲○○之後，僅要求被告甲○○1 人依系爭契約 第2 條之約定，於收款時簽發相同金額之本票予原告，並未 要求被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠，簽發與所收定金 相同金額之本票，嗣亦僅被告甲○○本人依系爭契約第2 條 之約定於收款時，簽發相同金額之本票予原告，而被告壬○ ○等5 人及訴外人張林寶珠，均未簽發本票予原告。並有收 款紀錄影本1 份在卷足據。
㈥訴外人張林寶珠於91年7 月14日死亡，被告戊○○為訴外人 張林寶珠之繼承人。復有戶籍謄本1 份附卷可參。七、本件之爭點：
㈠被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠是否為系爭契約之當事 人？
⒈被告甲○○是否以民法規定之代理方式，代理被告壬○○ 等5 人及訴外人張林寶珠，與原告簽訂系爭契約？ ⒉被告甲○○是否以隱名代理之方式，代理被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠，與原告簽訂系爭契約？
㈡被告壬○○等5 人及被告戊○○之被繼承人訴外人張林寶珠 ，對於原告是否應依民法第169 條之規定，負授權人之責任 ？
㈢原告主張分別依民法第113 條或第247 條第1 項或第259 條 第1 款規定，及同法第113 條或第247 條第1 項或第259 條 第1 款規定暨繼承之法律關係，請求被告甲○○、被告壬○ ○等5 人及被告戊○○，返還定金，有無理由？ ⒈系爭契約，是否以不能之給付為契約之標的而無效？ ⒉原告主張依民法第113 條或第247 條第1 項或第259 條第 1 款規定，請求被告甲○○返還定金，有無理由？ ⒊原告主張分別依民法第113 條或第247 條第1 項或第259 條第1 款規定，及同法第113 條或第247 條第1 項或第25 9 條第1 款暨繼承之法律關係，請求被告壬○○等5 人及 被告戊○○，返還定金，有無理由？
八、得心證之理由：
㈠被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠是否為系爭契約之當事 人？
⒈被告甲○○是否以民法規定之代理方式，代理被告壬○○ 等5 人及訴外人張林寶珠，與原告簽訂系爭契約？ ⑴按民法所謂代理，係指本人以代理權授與代理人，由代 理人以本人名義為意思表示，或受意思表示，而直接對 本人發生效力而言；代理人必須於代理權限內，以本人 名義所為之意思表示，始直接對本人發生效力，此觀民 法第103 條第1 項之規定即明。是以本人縱曾授與代理
權於代理人，如代理人未以本人名義為意思表示時，該 意思表示仍無從直接對本人發生效力（最高法院79年度 臺上字第1907號、76年度臺上字第852 號判決參照）。 ⑵觀之系爭契約上並無被告壬○○等5 人及訴外人張林寶 珠之姓名（參見本院卷第13頁），可見被告甲○○並未 以被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠本人之名義，為 意思表示或受意思表示。
⑶復酌以系爭契約第2 條約定「甲方同意乙方在第1 項所 列地號及面積於臺灣省政府放領後預定承購價格每臺坪 新臺幣70,000元（放領繳交政府之款項全部由甲方負責 ），放款預購定金為每臺坪新臺幣20,000元，於本契約 簽訂時支付。乙方收款時並應開立對等金額之本票（付 款地為高雄市○○○路91號23樓）由配偶或直系血親兒 女背書交甲方留存擔保」，約定乙方於收受定金時，應 簽發與所收定金相同面額之本票，並由配偶或子、女背 書，以便甲方於乙方不依約履行時，可持乙方所簽發之 本票向乙方本人或於本票背面背書之乙方配偶或子女追 索，以確保系爭契約之履行，然原告依系爭契約之約定 給付94,635,600元予被告甲○○之後，僅要求被告甲○ ○1 人依系爭契約第2 條之約定，於收款時簽發相同金 額之本票予原告，並未要求被告壬○○等5 人及訴外人 張林寶珠，簽發與所收定金相同金額之本票，嗣亦僅被 告甲○○本人依系爭契約第2 條之約定於收款時，簽發 相同金額之本票予原告，而被告壬○○等5 人及訴外人 張林寶珠，均未簽發本票予原告，亦可明瞭系爭契約之 乙方，應僅指被告甲○○1 人。
⑷至原告雖主張：系爭契約、土地預售授權書及收款記錄 於簽訂時乃一併裝訂，並蓋有騎縫章，若非代理，應毋 須另備土地預售授權書。且由被告己○○○、原為本件 被告之歐麗卿、被告甲○○、辛○○於言詞辯論、被告 甲○○於本院91年度易字第3875號刑事案件92年1 月8 日訊問之陳述、被告庚○○於臺灣高雄地方法院檢察署 89年度偵續字第424 號案件90年1 月19日偵查中之陳述 ，可見被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠業已概括授 權被告甲○○出賣系爭土地。況被告於收受原告簽發之 支票及持有系爭契約，多年均未異議，故被告甲○○乃 兼代理被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠，與原告簽 訂系爭契約，且已表明本人之意旨，系爭契約記載代表 人，實際上即為代理人云云。然查：
①按受他人委任，為他人處理事務者，本於委任人所授
與之代理權而與他人為法律行為時，原不限於以本人 之名義為之，受任人未以本人之名義與而他人為法律 行為者，為表明其對所為之法律行為確有處理之權限 ，亦有出示授權書之必要。原告主張若非代理，應毋 須另備土地預售授權書云云，自無足取。
②系爭契約雖記載被告甲○○為「預售方（代表人）」 ，且被告甲○○亦於系爭契約立契約書人「乙方代表 人」下方簽名，惟參諸卷附被告甲○○個人與被告林 吳清蓮於86年7 月18日，即被告甲○○個人與原告簽 訂上開土地預購買賣合約書前所簽訂之股東土地預購 合約書，被告甲○○亦係於立契約書人「乙方代表人 」下方簽名（參見本院卷50頁），可知契約書上代表 人之記載，對於被告甲○○而言，並無特殊之涵義。 復酌以從原告依系爭契約之約定給付94,635,600元予 被告甲○○之後，僅要求被告甲○○1人依系爭契約 第2 條之約定，於收款時簽發相同金額之本票予原告 ，亦可明瞭系爭契約之乙方，應僅指被告甲○○1 人 （詳見事實及理由八、㈠、⒈⑶），自不能於系爭契 約並無記載他人名義之情形下，徒以系爭契約中「預 售方（代表人）」或「乙方代表人」之記載，即認被 告甲○○乃以代理之方式，代理他人為意思表示或受 意思表示。
③被告己○○○於本院言詞辯論時陳稱：「我有看過預 購買賣合約書」等語；原為本件被告之歐麗卿於本院 言詞辯論時供陳：「我只是授權他（指被告甲○○） 賣，並不是賣給他」等語；被告甲○○於言詞辯論中 陳稱：「（問：對本院卷第13頁買賣合約書，有無先 交給其他被告看過才簽名？）有看過，但他們沒有簽 名」、「本院卷第13頁是在我蓋章之前，有給其他幾 位被告看，我印象中本院卷第13頁正式定稿前的草約 ，庚○○有看過」、「只是昱成公司傳真給我們的草 約，我拿給他們看而已」、「（問：簽立本院卷第15 7 頁買賣合約書的當時，的確是有本院卷第160 頁的 授權書交給乙○○？）是，有拿給他看」、「我覺得 在本院卷第160 頁之前，他們就授權每坪65,000元， 讓我賣」等語，充其量亦分別足以證明被告己○○○ 見過系爭契約、原為本件被告之歐麗卿均有委任並授 權被告甲○○處理、被告壬○○等5 人及訴外人張林 寶珠委任被告甲○○處理後，被告甲○○尚有將處理 情形，告知被告壬○○等5 人、訴外人張林寶珠，及
被告甲○○於簽訂系爭契約前，即將土地預售授權書 交予原告等情，至於被告壬○○等5 人及訴外人張林 寶珠是否授與被告甲○○概括之代理權、被告甲○○ 有無以民法規定之代理方式，代理被告壬○○等5 人 及訴外人張林寶珠與原告簽訂系爭契約、有無逾越代 理權限，均無從據以論斷。
④另被告甲○○於言詞辯論時雖陳稱：「當時買賣時， 乙○○說我1 個人代表出來簽合約就好，我並說我可 以代表嗎？我說如果他們授權給我，我才有資格，吳 瓊興要我說必須要這些股東有確實授權我的證件，吳 瓊興並說他反對由全部的人出來簽，由我個人代表即 可，所以叫我開立1 張本票給他，但他並沒有叫授權 書上的授權人開立本票交給他」等語，惟代表與代理 ，乃不同之制度，自然人原無由他人代表之可能，故 被告甲○○與原告簽訂時，所稱代表之真意為何，自 應斟酌當時之事實及一切證據資料為斷，不能遽認應 指民法所稱之代理。
⑤被告辛○○於本院言詞辯論中雖陳述：「我就說有人 要買，就全權處理，他（指被告甲○○）當時是講1 坪是多少錢，所以我就委託他全權處理，我們並沒有 直接賣給甲○○，而是請他幫我們處理」等語。被告 甲○○於本院91年度易字第3875號刑事案件92年1 月 8 日訊問時，陳述：「後來共同承租人會議授權給我 每坪65,000元去談……，因為他們全權授權給我，只 有重要的問題點我才會告訴被告他們……，我把草約 拿回來給被告（指本件之被告壬○○等5 人、訴外人 張林寶珠、歐麗卿、劉永楠、李復興）過目，看是否 有需要修改的地方」等語，亦陳稱已被授與全部之代 理權，然核與上開土地預售授權書記載授權被告何文 禎與昱成公司辦理系爭土地之預售簽約事宜，並註記 「簽約之前須將本委託土地買賣合約書影本交由各授 權人認可簽名後方可簽立正式合約」等語，及被告何 文禎所提出於86年7 月18日召集系爭土地全體承租人 開會而制作之會議紀錄附註欄，所載「丙○○○發言 ：授權書付與甲○○，而於15日內與昱成建設公司簽 約前，應將簽約書送給全體同仁過目，作為最後手段 」、「全體合夥人均無意見，但簽約之前，須將本委 託土地買賣合約書影本交由各授權人認可簽名後方可 簽立正式合約」等語（參見本院卷第164 頁反面、第 165 頁），均明確表明對於僅以該土地預售授權書，
授與被告甲○○代理其等與昱成公司洽商系爭土地預 售簽約事宜之代理權，且該代理權並附有被告甲○○ 須將土地買賣合約書影本交予被告壬○○等5 人及訴 外人張林寶珠、歐麗卿、劉永楠、李復基等人認可及 簽名後，始得代理被告壬○○等5 人及訴外人張林寶 珠、歐麗卿、劉永楠、李復基等人與昱成公司簽訂契 約之限制，已有不符。被告辛○○於本院言詞辯論時 陳稱委託被告甲○○全權處理云云、被告甲○○於本 院91年度易字第3875號刑事案件92年1 月8 日訊問時 所稱業經全權授權云云，均與事實不符，自不足採。 何況，被告甲○○是否被授與全權之代理權，與其是 否以民法規定之代理方式，代理被告壬○○等5 人及 訴外人張林寶珠與原告簽訂系爭契約，原無必然之關 係，原告以此為由，主張被告應係兼代理被告壬○○ 等5 人及訴外人張林寶珠與原告簽訂系爭契約，顯無 足取。
⑥被告庚○○於臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵續字 第424 號案件90年1 月19日偵查中雖陳稱：「（問： 甲○○在簽立買賣合約書之前，有無將影本交給你們 簽名？）有的，是經過開會同意的」云云，惟核與被 告甲○○於本院言詞辯論時陳稱：其他被告有見過系 爭契約，惟均未簽名，且僅有1 、2 人觀看等語（參 見本院94年2 月4 日言詞辯論筆錄，本院卷第152 頁 、第171 頁）等語，亦有齟齬，且其他被告亦從未陳 稱其等曾經召開會議，對於系爭簽名認可等情，而原 告復未能提出任何之會議紀錄或其他之證據，足以證 明確有被告庚○○所稱之會議存在，被告庚○○上揭 部份之陳述，是否確與事實相符，實有可疑，自不足 據為有利原告之認定。
⑦支票原係流通證券，因轉讓而持有他人所簽發之支票 者，所在多有，另系爭契約第11條記載「本合約1 式 3 份，印花自貼，由契約雙方及見證人各持1 份」， 可知系爭契約於訂立之際，即僅有3 份，由契約雙方 及見證人各持1 份，並無由被告各持1 份等情，原告 以被告於收受原告簽發之支票及持有系爭契約，多年 均未異議為由，認被告甲○○乃兼代理被告壬○○等 5 人及訴外人張林寶珠簽訂系爭契約，亦無足取。 ⑧此外，原告復未能舉出其他證據，以實其說，原告主 張被告甲○○乃兼代理被告壬○○等5 人及訴外人張 林寶珠，與原告簽訂系爭契約，且已表明本人之意旨
，系爭契約記載代表人，實際上即為代理人云云，均 無足取。
⒉被告甲○○是否以隱名代理之方式，代理被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠，與原告簽訂系爭契約？
⑴按代理人與第三人為法律行為時，雖未以本人名義為之 ，但有為本人之意思，且此項意思為相對人所明知或可 得而知者，為隱名代理，仍發生代理之效果；又隱名代 理，係指代理人為法律行為時雖未以本人名義為之，而 實際上有為本人之意思，且此項意思為相對人所明知或 可得而知者而言，乃有權代理人而未以本人名義為法律 行為（最高法院91年度臺上字第2461號、85年度臺上字 第417 號判決意旨足參）。
⑵觀諸卷附土地預售授權書影本，可知該土地預售授權書 乃被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠、歐麗卿、劉永 楠、李復基於86年7 月18日所出具，授權被告甲○○與 昱成公司辦理系爭土地之預售簽約事宜，且該土地預售 授權書並經人以手寫方式，註記「簽約之前須將本委託 土地買賣合約書影本交由各授權人認可簽名後方可簽立 正式合約」等語，另參酌被告甲○○所提出於86年7 月 18日召集系爭土地全體承租人開會而制作之會議紀錄附 註欄，亦載有「丙○○○發言：授權書付與甲○○，而 於15日內與昱成建設公司簽約前，應將簽約書送給全體 同仁過目，作為最後手段」、「全體合夥人均無意見， 但簽約之前，須將本委託土地買賣合約書影本交由各授 權人認可簽名後方可簽立正式合約」等相同內容之文字 （參見本院卷第164 頁反面、第165 頁），可見被告壬 ○○等5 人及訴外人張林寶珠、歐麗卿、劉永楠、李復 基出具上開土地預售授權書，僅在以該土地預售授權書 ，授與被告甲○○代理其等與昱成公司洽商系爭土地預 售簽約事宜之代理權，且該代理權並附有被告甲○○須 將土地買賣合約書影本交予被告壬○○等5 人及訴外人 張林寶珠、歐麗卿、劉永楠、李復基等人認可及簽名後 ，始得代理被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠、歐麗 卿、劉永楠、李復基等人與昱成公司簽訂契約之限制。 被告甲○○與昱成公司以外之原告，洽商系爭土地預售 簽約事宜，復於將系爭契約交由被告壬○○等5 人及訴 外人張林寶珠認可及簽名前，即與原告簽訂系爭契約， 顯然業已逾越被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠授與 代理權之範圍，應屬無權代理，且因被告甲○○於與原 告訂約時，已將土地預售授權書交予原告，並與系爭契
約一併裝訂，為兩造所不爭執，可知原告於系爭契約簽 訂時，已知被告甲○○之代理權有上開限制，其顯非善 意之第三人，被告壬○○等5 人及被告戊○○，自得以 該限制對抗原告。
⑶從而，本件被告甲○○既為無權代理，縱其實際上有為 被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠代理之意思，且此 項意思為原告所明知或可得，揆諸前揭說明，仍與隱名 代理之情形有間，不能發生代理之效果。
⒊綜上所述，本件被告甲○○既未以被告壬○○等5 人及訴 外人張林寶珠之名義，又係逾越代理權限之無權代理，而 不符合隱名代理之要件，其所為之意思表示及所受之意思 表示，對於被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠，自不生 效力，故被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠，自非系爭 契約之當事人。
㈡被告壬○○等5 人及被告戊○○之被繼承人訴外人張林寶珠 ，對於原告是否應依民法第169 條之規定，負授權人之責任 ？
⒈按民法第169 條所定之表見代理與同法第107 條所定之越 權代理不同。前者，本人未曾授與代理權，因有表見事實 ，而使本人對善意無過失之第三人負授權人之責任；後者 ，本人原曾授與有限制之代理權，而代理人越權代理，本 人不得以代理權之限制對抗善意無過失之第三人，兩者迥 然有別；且表見代理，乃代理人無代理權，而表面上足使 第三人信其有代理權之代理，故基本上必須有代理行為為 其前提要件，亦即代理人之行為必須以本人名義為之，否 則無由成立（最高法院90年度臺上字第1774號、78年度臺 上字第864 號判決參照）。
⒉查被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠，原曾授與被告甲 ○○有限制之代理權，且被告甲○○又未以被告壬○○等 5 人及訴外人張林寶珠之名義，為意思表示或受意思表示 ，已如前述，核與原未曾授與代理權，且有代理人以本人 名義為代理行為之情形，尚有未合，揆諸揭說明，自無民 法第169 條所定表見代理規定之適用。原告主張：縱令被 告甲○○並未代理被告壬○○等5 人及訴外人張林寶珠與 原告簽訂系爭契約，亦應成立表見代理，被告壬○○等5 人及被告戊○○，依同法第169 條規定、同法第169 條及 繼承之法律關係，對於原告仍應負授權人之責任等語，自 屬無據。
㈢原告主張分別依民法第113 條或第247 條第1 項或第259 條 第1 款規定，及同法第113 條或第247 條第1 項或第259 條
第1 款規定暨繼承之法律關係，請求被告甲○○、被告壬○ ○等5 人及被告戊○○，返還定金，有無理由？ ⒈系爭契約，是否以不能之給付為契約之標的而無效？ ⑴按民法第246 條第1 項前段規定以不能之給付為契約標 的者，其契約無效。該項所稱之「不能之給付」者，係 指自始客觀不能而言，亦即依社會通常觀念，債務人應 為之給付，不能依債務本旨實現之意。如僅係主觀、暫 時之不能給付，自難謂其契約為無效（最高法院87年度 臺上字第281 號判決）。
⑵查系爭契約第1 條約定「乙方向臺灣省政府承租座落於 高雄市○○區○○段2 小段69、69之2 、69之6 、69之 8 、69之10、69之11、91、93、94等地號土地，除屬龍 池宮管理委員會持有權外，其餘計4,731 臺坪（面積增 減以臺灣省政府通知放領單據為準）甲方預先向乙方訂 購」，第2 條約定「甲方同意乙方在第1 項所列地號及 面積於臺灣省政府放領後預定承購價格每臺坪新臺幣70 ,000 元 （放領繳交政府之款項全部由甲方負責），放 款預購定金為每臺坪新臺幣20,000元，於本契約簽訂時 支付。乙方收款時並應開立對等金額之本票（付款地為 高雄市○○○路91號23樓）由配偶或直系血親兒女背書
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