臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度訴字第3813號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
現於臺灣高雄監獄
指定辯護人 本院公設辯護人戊○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94
年度偵字第19238 號），本院判決如下：
主 文
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑玖年。扣案第二級毒品甲基安非他命捌包（驗前毛重合計伍拾壹點壹貳公克、驗後毛重合計伍拾點玖陸公克）、電子秤壹台，均沒收銷燬之；扣案之中型空夾鏈袋壹個、小型空夾鏈袋參拾貳個，沒收之。未扣案之販賣毒品所得新台幣伍仟元及未扣案搭配0000000000號門號使用之行動電話壹支 (不含SIM 卡)， 均沒收之，如販賣毒品所得新台幣伍仟元，不能沒收，以其財產抵償之，如搭配0000000000號門號使用之行動電話壹支 (不含SIM 卡)， 不能沒收，應追徵其價額或以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○前因違反麻醉葯品管理條例案件，經臺灣高等法院高 雄分院分別以83年度上訴字第3041號、84年度上訴字第1867 號判處有期徒刑7 月及6 年確定，經定應執行刑有期徒刑6 年3 月，於87年8 月18日縮刑假釋出監，嗣經撤銷假釋，應 執行殘刑有期徒刑2 年8 月1 日，而於92年7 月24日縮刑期 滿執行完畢，並於翌日出監。詎仍不知悔改，明知甲基安非 他命係管制物品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣 第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自93年農曆過年後某 日起至93年9 月11日晚上8 時許止，以其所有之0000000000 號行動電話 (含SIM 卡)對 外聯絡，販售甲基安非他命予乙 ○○，最後1 次於93年9 月11日晚上8 時許，甲○○接獲乙 ○○之電話洽購甲基安非他命之後，即與乙○○約定於高雄 市○○區○○路18巷43號5 樓見面交易，不久，乙○○依約 前往後，甲○○即出售價值新台幣 (下同)5000 元之甲基安 非他命予乙○○。嗣乙○○於93年9 月13日晚上6 時35分許 ，在高雄縣梓官鄉○○村○○路必忠巷48號住處，為警查獲 ，並扣得第二級毒品甲基安非他命5 包 (驗前毛重11.1公克 ，驗後毛重11公克)及 殘有甲基安非他命之吸食器1 組、殘 有甲基安非他命之玻璃吸食器1 支 (乙○○涉嫌施用毒品部 分，業經本院93年度易字第1547號判決判處有期徒刑6 月確 定) ；乙○○為警查獲後，於翌日凌晨4 時10分許，化名檢 舉人A1( 詳真實姓名對照表)向 警方檢舉其向甲○○購買甲
基安非他命，警方乃經由檢察官許可向本院聲請核發搜索票 ，並於94年9 月14日16時30分許前往甲○○上開住處附近巷 口埋伏，當場查獲甲○○，並出示搜索票及附帶搜索甲○○ 使用之ZR-422 0號自用小客車，於該車駕駛座之腳踏墊處扣 得甲基安非他命1 包 (驗前毛重2.4 公克，驗後毛重2.38公 克) ，在住處客廳茶具內扣得甲基安非他命7 包 (驗前毛重 48.72 公克，驗後毛重48.58 公克)， 在住處冰箱內扣得殘 有甲基安非他命之玻璃吸食器1 組、在住處冰箱底座扣得殘 有海洛因、甲基安非他命之電子秤1 台、中型空夾鏈袋1 個 (內有小型空夾鏈袋中32個)、 及住處陽台熱水器內扣得改 造手槍1 支 (含彈匣1 個)、 子彈5 顆 (涉嫌槍砲彈藥刀械 管制條例部分，業經本院93年度訴字第2848號判決判處有期 徒刑1 年10月確定)。
三、案經高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否為必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 亦分別載有明文。查㈠本件證人乙○ ○於93年9 月14日凌晨4 時10分許化名A1( 詳真實姓名對照 表)檢 舉甲○○時陳稱：「十三日警方在我住處搜索，起出 之海洛因是我前天以新台幣七萬元向綽號【一智】的不詳男 子所購買的，安非他命是前天晚上在楠梓區以八仟伍百元( 二錢)向 甲○○所購得，他們二人只是我的毒品來源，並無 特殊關係」、「我分別向他們二人購買海洛因及安非他命， 所以確定他們二人在販毒，約在九月初 (時間不記得)我向 甲○○購買安非他命時，曾到甲○○的租屋處 (高雄市○○ 區○○街十八巷四十三號五樓之二)找 他，他正好要做一筆 毒品交易，他說怕黑吃黑，於是到房間內拿出一把霰彈長槍 及一把手槍，說要提防貨被對方黑掉，要帶槍去交貨」、「 我只知道阿仁目前有租一台 (前面英文字母不詳，後四碼 4220號)三 菱牌、金黃色、1600CC、轎車，還有一部紅色重 機車在使用」等語，惟其於本院94年12月20日審理中即改稱 ：「其並不認識甲○○，其有檢舉【何萬能】，但是其當時 藥癮發作，【何萬能】不是在庭之被告，伊忘記曾說過有在
何萬能住處看過槍枝，伊不知道為何在警詢時指認【甲○○ 】，也忘記有在指認口卡上簽名」等語；其於警詢時之陳述 與在本院審理中之陳述顯有不符，惟本院審酌其於警詢時對 於甲○○居住地址、使用之車輛之特徵、甲○○持有槍枝之 細節事項，均能仔細描述，苟非其親自經歷怎可能如此供述 ？而甲○○為警查獲時，確有使用上述之車輛 (特徵亦相符 )， 亦持有改造手槍1 支，均與證人乙○○之檢舉內容相符 ，足見證人乙○○於警詢時之指訴，確與事實相符，具有特 別可信之情況，且其上開證述乃證明被告甲○○是否涉販賣 甲基安非他命之犯罪事實存否所必要，從而，依刑事訴訟法 第159 條之2 之規定，該警詢筆錄自有證據能力。至於，證 人乙○○於本院審理中改稱其並不認識甲○○，其有檢舉【 何萬能】，但是其當時藥癮發作，【何萬能】不是在庭之被 告等語，證人丁○○即查獲本案之警員亦於本院94年12月20 日審理中證稱被告於製作筆錄時，並沒有藥癮發作如流鼻涕 、難過之症狀，且證人乙○○於製作檢舉筆錄時，亦確有指 認甲○○之刑事檔案照片，有指認照片1 張在卷可稽，足見 證人乙○○於本院審理中翻異前詞，應屬迴護被告之詞，尚 不能據此即認其檢舉時製作之警詢筆錄，無證據能力，附此 敘明。㈡又證人乙○○於93年10月6 日下午4 時22分許，在 檢察官偵訊時證稱：「 (問：請詳述向甲○○買毒品經過情 形？)( 答 ：今年九月十一日晚上八點多，我打電話給甲○ ○，他約我在楠梓區○○路十八巷四十三號五樓見面，我向 他買五千元安非他命，同年月十五日或十六日也是晚上十點 多，我也是用手機與甲○○聯絡，約在同一地點，向他買海 洛因二萬多元)」 、「 (問：是否還曾向甲○○買過毒品？ )( 答 ：我從今年農曆過年後就開始向甲○○買安非他命及 海洛因，交易地點有時在同地點，有時在右昌派出所旁的快 樂龍遊藝場，但都是少量，只有前面的二次量比較多)」等 語 (見93年度偵字第18645 號案卷第27、28頁)； 其為上開 證述之前，業經檢察官告知作證之義務及偽證之處罰，並命 證人朗讀結文後具結，有偵訊筆錄及證人結文1 紙在卷可稽 ，而被告於本院94年12月20日審理中雖改稱 (偵訊)當 時所 言不實在，因為伊在9 月13日就被抓，如何於9 月15日、16 日再向甲○○購買毒品等語；本院查悉乙○○確於93年9 月 13 日 晚上6 時35分許，在高雄縣梓官鄉○○村○○路必忠 巷48 號 住處，為警查獲，並於93年9 月14日送監執行，此 有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表可證，惟經本院勘驗證 人乙○○於93年10月6 日16時22分許，在檢察官偵查中之偵 訊光碟，其供述向甲○○購買安非他命之時間，是在被查獲
(即9 月13日)之 前，禮拜六，即9 月11日晚上8 點多，向 甲○○購買海洛因是在之前，禮拜三或禮拜四，亦即9 月8 日或9月9日，惟因檢察官口誤而向書記官說成15日或16日， 致書記官於偵訊筆錄上記載同年月15日或16日晚上，此有偵 訊光碟之譯文1 份在卷可按。從而，證人乙○○於上開偵查 中之證述，並無與事實相悖之處，亦即，上開偵查中之證詞 並無其他顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，此部分之證述亦有證據能力，合先敘明。二、本件訊據被告甲○○矢口否認上開犯行，辯稱其並未販賣甲 基安非他命給乙○○，其根本不認識乙○○，而且，乙○○ 證稱其在93年9 月15、16日晚上向伊買海洛因，但當時伊已 被警方查獲並被收押在高雄看守所，不可能賣毒品給乙○○ 等語。經查，證人乙○○固於本院94年12月20日審理中證稱 ：「其並不認識甲○○，其有檢舉【何萬能】，但是其當時 藥癮發作，【何萬能】不是在庭之被告，伊忘記曾說過有在 何萬能住處看過槍枝，伊不知道為何在警詢時指認【甲○○ 】，也忘記有在指認口卡上簽名，況且伊在93年9 月14日即 被警方查獲，其在偵查中證述有在93年9 月15、16日晚上10 點多向甲○○購買海洛因，根本不可能」等語；本院查，證 人乙○○確於93年9 月13日晚上6 時35分許，在高雄縣梓官 鄉○○村○○路必忠巷48號住處，為警查獲，並於93年9 月 14 日 送監執行，此有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表可 證，且被告於93年9 月15日即因案羈押在高雄看守所，亦有 臺灣高等法院在監在押全國紀錄表可證，故被告自不可能於 93年9 月15日或9 月16日販賣毒品予乙○○；惟經本院勘驗 證人乙○○於93年10月6 日16時22分許，在檢察官偵查中之 偵訊光碟，其供述向甲○○購買安非他命之時間，是在被查 獲 ( 即9月13日)之 前，禮拜六，即9 月11日晚上8 點多， 向甲○○購買海洛因是在之前，禮拜三或禮拜四，亦即9 月 8 日或9 月9 日，惟因檢察官口誤而向書記官說成15日或16 日，致書記官於偵訊筆錄上記載同年月15日或16日晚上，此 有偵訊光碟之譯文1 份在卷可按。從而，證人乙○○於上開 偵查中之證述，並無與事實相悖之處，其於本院審理中改證 稱其不可能在93年9 月15、16日晚上10點多向甲○○購買海 洛因等情，縱係屬實，惟亦不能反證其並未於93年9 月11日 晚上8 點多並無向被告購買甲基安非他命之事實。復查，證 人乙○○於93年9 月14日凌晨4 時10分許，化名檢舉人A1 向小港分局警員提出檢舉時，陳稱：「十三日警方在我住處 搜索，起出之海洛因是我前天以新台幣七萬元向綽號【一智 】的不詳男子所購買的，安非他命是前天晚上在楠梓區以八
仟伍百元 (二錢)向 甲○○所購得，他們二人只是我的毒品 來源，並無特殊關係」、「我分別向他們二人購買海洛因及 安非他命，所以確定他們二人在販毒，約在九月初 (時間不 記得)我 向甲○○購買安非他命時，曾到甲○○的租屋處( 高雄市○○區○○街十八巷四十三號五樓之二)找 他，他正 好要做一筆毒品交易，他說怕黑吃黑，於是到房間內拿出一 把霰彈長槍及一把手槍，說要提防貨被對方黑掉，要帶槍去 交貨」、「我只知道阿仁目前有租一台 (前面英文字母不詳 ，後四碼4220號)三 菱牌、金黃色、1600CC、轎車，還有一 部紅色重機車在使用」等語，其對於甲○○居住地址、使用 之車輛之特徵、甲○○持有槍枝之細節事項，均能仔細描述 ，苟非其親身經歷怎可能如此供述？況且，依本院勘驗證人 乙○○於93年10月6 日16時22分許，在檢察官偵查中之偵訊 光碟，得知證人乙○○除證述被告係伊之藥頭外，並坦承伊 被警方查獲當晚即帶警察去被告居住之地方照相，亦有指認 被告之口卡片，並坦承其自農曆過年後即向被告購買安非他 命，交付毒品之地點大部分在被告居住之高雄市○○區○○ 路18巷43號5 樓之2 處，有時在右昌派出所旁的快樂龍遊藝 場內，最近1 次即93年9 月11日晚上8 時許購買5000元安非 他命，此有偵訊光碟之譯文1 附卷可參；足見證人乙○○於 警詢、偵查中關於其向被告甲○○購買甲基安非他命之時間 、地點、購買方式等情之前後供述大致相符。此外，證人即 查獲被告之警員丁○○於本院94年12月20日審理時證述：「 搜索吉昌路18巷43號甲○○的住址是乙○○告訴我們的」、 「我們警察在甲○○巷口埋伏，發現甲○○與鄰居的一位女 孩子走進去，我們確認特徵沒有錯，就上前盤查，並且向甲 ○○出示搜索票，得到他的同意，在他家裡茶盤上面發現一 些安非他命，因為乙○○告訴我們說，甲○○家裡有槍枝， 我們就問甲○○，他不配合，結果我們在他家熱水器裡面查 扣到一把手槍。」、「乙○○告訴我，甲○○很好認，有一 隻眼睛壞掉」等語，亦與證人乙○○於警詢、偵查中之前揭 證詞相符；再者，被告甲○○為警查獲時，確有使用上述之 車輛 (特徵亦相符)， 警方查獲甲○○後，亦在甲○○居住 處所之陽台熱水器內扣得改造手槍1 支 (含彈匣1 個)、 子 彈5 顆、甲基安非他命7 包 (驗前毛重48.72 公克，驗後毛 重48.58 公克)， 玻璃吸食器1 組、電子磅1 台、中型空夾 鏈袋中1 個 (內有小型空夾鏈袋中32個)等 物，此有搜索扣 押筆錄1 份附卷為憑，均與證人乙○○之檢舉內容相符，足 見證人乙○○於警詢、偵查中之證述，確與事實相符，其於 本院審理中翻異前詞，要屬迴護被告之舉，不足為有利於被
告之認定。此外，復有白色晶體8 包 (驗前毛重合計51.1 2 公克，驗後毛重合計50.96 公克)， 電子秤1 台、中型空夾 鏈袋1 個 (內有小型空夾鏈袋中32個)扣 案，及高雄市政府 警察局小港分局搜索扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表2 紙在 卷可資佐證；且扣案之白色晶體8 包 (驗前毛重合計51.1 2 公克，驗後毛重合計50.96 公克)， 經送請高雄醫學大學附 設中和紀念醫院檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，此 有高雄醫學大學附設中和紀念95年1 月17日出具之0000-0 00、0000-000、0000-000、0000- 000 、0000-000、0000-0 00、0000- 000 、0000 -000 號檢驗報告8 紙在卷可按，扣 案之電子秤1 台，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢 驗結果，亦呈海洛因、甲基安非他命陽性反應，亦有該院93 年11月30 日 出具之0000-000號檢驗報告1 紙在卷可按，足 見被告確有連續販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○之犯 行，其所辯要屬卸責之詞，不足採信。又按販賣第二級毒品 ，係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，苟販賣 者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險 ，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，是被告亦有營利 之意圖甚明。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級 毒品既遂罪，其先後多次販賣犯行，時間緊接，犯罪基本構 成要件相同，顯係基於概括犯意而為之，應論以連續犯，並 依刑法第56條規定加重其刑，惟法定本刑無期徒刑部分，不 予加重。其販賣毒品之前之持有毒品行為，其持有行為應為 販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因違反麻醉葯 品管理條例案件，經臺灣高等法院高雄分院分別以83年度上 訴字第3041號、84年度上訴字第1867號判處有期徒刑7 月及 6 年確定，經定應執行刑有期徒刑6 年3 月，於87年8 月18 日縮刑假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑2 年 8 月1 日，而於92年7 月24日縮刑期滿執行完畢，並於翌日 出監，此有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表可證，其於有 期徒刑執行完畢後5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依 刑法第47條規定論以累犯，依法加重其刑，惟法定本刑無期 徒刑部分，亦不予加重，並與前開加重部分遞加重之。審酌 被告販賣甲基安非他命予他人施用，戕害他人之身心，助長 毒品之氾濫，惡性非輕，且犯罪後仍否認犯行，並無悔意， 及犯罪之動機、目的等其他一切情狀，量處如主文所示之刑 。另扣案之第二級毒品甲基安非他命8 包 (驗前毛重合計 51.12 公克，驗後毛重合計50.96 公克)， 為違禁物，此有 前開高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告在卷足憑，依
毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不論屬於犯人與 否，應予以宣告沒收銷燬之；毒品包裝於毒品鑑驗後仍包覆 毒品，包裝袋上均有微量毒品殘留，客觀上已與毒品無法析 離，亦應依前揭規定併予沒收銷燬之；至於送驗耗費之甲基 安非他命，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要，附 此敘明。扣案之電子秤1 台，經送請高雄醫學大學附設中和 紀念醫院檢驗結果，亦呈海洛因、甲基安非他命陽性反應， 業如前述，因其上殘餘毒品已無法析離，應將之同視為第一 級毒品無訛，從而，不問屬於犯人與否，爰依毒品危害防制 條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。又扣案之中型空夾 鏈袋1 個、小型空夾鏈袋32個，及未扣案搭配0000000000 號門號使用之行動電話1 支 (不含SIM 卡)， 均為被告所有 之物，業據被告於本院調查、審理中坦承無訛，而上開物品 係供被告販賣毒品所用之物，業詳述如前，是均應依同條例 第19條第1 項規定宣告沒收；另被告販賣毒品所得之財物( 目前已查悉者)5000 元，雖未扣案，惟仍應依同條例第19條 第1 項規定宣告沒收之；如未扣案之販賣毒品所得財物5000 元，不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之上開行動電話 1 支，不能沒收時，則追徵其價額或以其財產抵償之。至於 ，搭配上開行動電話使用之0000000000號SIM 卡1 枚，係被 告向電信公司租用之物，並非被告所有供本件販賣毒品使用 之物，爰不予宣告沒收之。又殘有甲基安非他命之玻璃吸食 器1 組，係供被告施用毒品使用之物，為有關被告施用毒品 案件之證物，自不予宣告沒收，附此敘明。
四、證人乙○○於檢察官偵查中證稱其自93年農曆過年之後，即 向被告甲○○購買甲基安非他命，最後一次於93年9 月11日 晚間8 時許等語，惟其於本院94年12月20日審理中供前具結 ，對於案情有重要關係之事項，證稱：「我是有檢舉何萬能 ，但是我藥癮發作，其購買毒品的甲○○不是在庭的被告， 不認識在庭的被告，甲○○的特徵是差不多四十歲，五官正 常，瘦瘦的，長相正常。」等語，及於本院95年2 月16日審 理，亦對於案情有重要關係之事項，證稱：「我是向姓名甲 ○○的人購買的沒錯，但不是本案被告這個甲○○，購買地 點是在右昌，但詳細地址我不知道，並不是筆錄中所載的地 點。是的，人家都叫他「萬仁仔」，但不是本案的被告甲○ ○。」、「警詢中我有無這樣說我忘記了，因為當時我藥癮 正在發作，但我確實是向甲○○購買海洛因及安非他命，但 不是本案被告甲○○。」等語，足以影響國家審判權之正確 行使，其涉嫌偽證部分，本院當檢具相關卷證依法告發函請 檢察官偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第56條，第47條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 30 日 刑事第九庭 審判長法 官 張世賢
法 官 謝梨敏
法 官 陳建和
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。中 華 民 國 95 年 3 月 30 日 書記官 林慧君附錄法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。