臺灣高雄地方法院刑事判決 90年度訴字第2229號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 地○○
Ｄ○○
天○○
戊○○
辰○○
申○○
Ｅ○○
上列被告等因常業詐欺案件，經檢察官提起公訴（89年度偵字第
22454 號、90年度偵字第2422號），本院判決如下
主 文
地○○、Ｄ○○、天○○、戊○○、辰○○、申○○、Ｅ○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告地○○、Ｄ○○、天○○、Ｅ○○、戊 ○○、申○○、辰○○（以下簡稱被告地○○等7 人）分別 係高雄市○○○路175 號7 、8 樓皇家大業公司之負責人、 主任、組長、專員，竟共同基於意圖為自己不法之所有以詐 欺為常業之犯意聯絡，自民國87年12月間起，以招募人員為 由，在報紙上登載廣告，再向前來應徵之人員詐稱：如賣出 公司之銀貂氣血循環機，可獲得獎金，賣的愈多，升的職位 愈高及獲得獎金愈多，應徵者可以先買進銀貂氣血循環機， 取得職位及獎金，公司會再幫忙將所購入之銀貂氣血循環機 出售云云，致使應徵者袁樸生、酉○○、黃○○、邱微真、 Ｆ○○、壬○○、子○○、Ｂ○○、未○○、卯○○、巳○ ○、午○○、宙○○、戌○○、丙○○、癸○○、Ｃ○○、 丁○○、丑○○、Ａ○○、辛○○、寅○○、庚○○、宇○ ○等人不知有詐，以1 台銀貂氣血循環機新台幣（下同）15 ,300 元 之價格，分別購入1 至10台不等，因認被告地○○ 等7 人涉犯刑法第340 條之常業詐欺罪等語【因起訴書就被 告地○○等7 人起訴之範圍不明確，本院受命法官乃於93 年6 月29日、同年7 月13日準備程序確認前述起訴範圍，有 該日筆錄在卷可稽（見本院卷二第135 頁、第153 頁）】。二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實 ；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴 訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯 罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實 之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據
不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎 。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均 須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明 未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪 之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得 遽為不利被告之認定，此分別有最高法院著有29年度上字第 3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資 參照。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知，最高法院92年臺上字第128 號判例足資參照。三、公訴意旨認被告地○○等7 人涉犯刑法第340 條常業詐欺之 犯行，係以被害人袁樸生等14人及被害人丙○○等10人之指 述為主要之論據。訊據被告地○○坦承其係皇家大業公司之 負責人兼第1 支部經理，被告Ｄ○○等人坦承其等分別係皇 家大業公司第1 支部之主任、組長、專員等節不諱，惟均堅 決否認有何前開犯行。辯稱：其等均係皇家大業第1 支部人 員，被害人袁樸生等人均非第1 支部人員，其等並不認識被 害人袁樸生等人，亦未曾與被害人袁樸生等人有何接洽，被 害人袁樸生等人是否遭詐欺，與其等均無涉等語。經查： ㈠被害人袁樸生等14人部分：
⒈證人即被害人袁樸生於本院91年4 月22日審理時證稱：我 是去應徵會計，他們有要求我們到公司聽課，並告訴我說 原來要錄取15位，先錄用36位，再表示要利用我的卡作業 績，就是以刷卡購買機器，但他們告訴我在1 個月內就會 把機器售出，並不會讓我有損失，我因為想要那份工作， 才答應他們利用我的信用卡，刷卡的帳單來了之後，我告 訴經理黃敏志，亥○○表示他會負擔刷卡的帳單，但同時 告訴我公司要在大陸擴編，問我要不要到大陸去，要我簽 下承攬契約，我就簽了，但後來亥○○都沒有付刷卡帳單 ，也沒有要我到大陸工作的跡象，後來我就到勞工局去協 調，亥○○就拿出承攬契約，說我只是業務方式，沒有銷 出機器就不發薪水。由發票日期及簽承攬契約日期可看出 他們是先叫我們以刷卡去購買機器，我總共刷了7 台，每 台15,300 元等語（見本院卷一第141 頁至第142 頁）。 ⒉證人即被害人酉○○於本院94年7 月21日審理時證稱：我 自89年3 月13日起至同年4 月27日止任職於皇家大業公司 高2 支部，擔任主任職務，部門主管為亥○○，去應徵時
對我面試的有黃敏志、乙○○，分兩天各面試1 次，內容 都有提到現在公司已經沒有行政部門職缺了，但因為現在 公司在擴大營業部門幹部，叫我先買銀貂氣血循環機10台 ，告訴我可以先擔任幹部，並說公司有銷售部門，有很多 營業員，大約1 個月就可以透過銷售部門幫我把所購買的 銀貂氣血循環機銷售出去，叫我不用擔心，我就在89年3 月15日1 次購買10台銀貂氣血循環機，以信用卡支付15萬 3 千元，其中我所買的2 台銀貂氣血循環機是要拿回家自 己用，所以應該是被騙而買了8 台，任職期間共領取1 萬 多元獎金，因為公司沒有照時間發薪水，而且發現公司並 非正常營業，而是詐騙來應徵的人買產品，公司根本並沒 有幫我賣出所購買的銀貂氣血循環機，也沒有提供任何的 協助，公司並沒有門市部門，所以我就離職，到我離職前 公司都沒有將我所購買的銀貂氣血循環機銷售出去，我要 求公司退回8 台銀貂氣血循環機的錢，但公司表示無法配 合等語（見本院卷三第120 頁至第123 頁）。 ⒊證人即被害人黃○○於本院94年7 月21日審理時證稱：我 自89年3 月2 日起至同年4 月27日止任職於皇家大業公司 高2 支部，擔任課長職務，經理是亥○○，乙○○則是部 門副理，去應徵時對我面試的有黃敏志、乙○○，分兩天 各面試1 次，內容都有提到現在公司已經沒有行政部門職 缺了，但因為現在公司在擴大營業部門幹部，叫我先買銀 貂氣血循環機8 台，告訴我可以先擔任幹部，並說公司有 銷售部門，有很多營業員，大約1 個月就可以透過銷售部 門幫我把所購買的銀貂氣血循環機銷售出去，叫我不用擔 心，我就1 次購買8 台銀貂氣血循環機，以信用卡支付， 因為亥○○、乙○○說公司要幫我銷售，我才會買銀貂氣 血循環機，其中我所買的1 台銀貂氣血循環機是要拿回家 自己用，因為公司沒有照時間發薪水，而且發現公司並非 正常營業，而是詐騙來應徵的人買產品，公司根本並沒有 幫我賣出我所買入的銀貂氣血循環機，也沒有提供任何的 協助，公司並沒有門市部門，所以我就離職，到我離職前 公司都沒有將我所購買的銀貂氣血循環機銷售出去，我要 求公司退回所購買的銀貂氣血循環機，但公司表示已超過 時間，所以無法退貨等語（見本院卷三第125 頁至第128 頁）。
⒋證人即被害人玄○於本院94年8 月16日審理時證稱：我自 89年1 月10日起至同年4 月27日止任職於皇家大業公司高 2 支部，擔任管理部課長，亥○○告訴我1 個月內要幫我 把所購買的銀貂氣血循環機銷售出去，我為了確保職位，
而買了2 台銀貂氣血循環機，以信用卡付款3 萬6 百元， 1 台是要買回去自己試用的，但公司並沒有幫我把所購買 的銀貂氣血循環機賣出去，因為薪水領的不夠，且覺得公 司怪怪的，我就離職，到離職前公司都沒有將我所購買的 銀貂氣血循環機銷售出去，我要求公司退回所購買銀貂氣 血循環機的錢，但公司不同意等語（見本院卷三第189 頁 至第頁至第191 頁）。
⒌證人即被害人Ｆ○○於本院95年2 月21日審理時證稱：我 自88年8 月19日起至89年4 月27日止任職於皇家大業公司 ，擔任課長職務，部門主管是亥○○，我進公司約2 、3 星期後，亥○○在其辦公室對我說有課長缺，公司規定要 銷售8 台才能當課長，當了課長可保證底薪多少錢，再加 上業績獎金，每月可以領4 萬多元至6 萬多元，因為我的 卡不夠刷，才以每台13,950元購買7 台銀貂氣血循環機， 亥○○告訴我買下銀貂氣血循環機，公司會幫忙賣掉，因 為公司登廣告是應徵管理幹部，也是以管理幹部錄取我， 但實際上要依照業績計酬，我不認同公司的作為才離職， 公司並沒有幫忙賣出我所買入的銀貂氣血循環機，也沒有 提供任何的協助，我就把7 台銀貂氣血循環機搬回去了等 語（見本院卷五第66頁至第69頁）。
⒍證人即被害人壬○○於本院94年7 月21日審理時證稱：我 自89年2 月25日起至同年4 月27日止任職於皇家大業公司 高2 支部，擔任組長職務，部門主管為亥○○，我已忘記 應徵時誰對我面試的，但是係由亥○○告訴我確定錄取公 司的職務，亥○○說我要買3 台銀貂氣血循環機以確認職 務，公司在1 個月內會幫忙銷售出去，我就1 次購買3 台 銀貂氣血循環機，以信用卡支付，其中我所買的1 台銀貂 氣血循環機是要拿回家自己用，公司根本並沒有幫我賣出 我所購買的銀貂氣血循環機，也沒有提供任何的協助，我 因沒有領到薪水及獎金才離職，到我離職前公司都沒有將 我所購買的銀貂氣血循環機銷售出去，我要求公司退回2 台銀貂氣血循環機的錢，但公司表示已超過退貨期間，所 以無法退錢等語（見本院卷三第131 頁至第134 頁）。 ⒎證人即被害人子○○於本院94年7 月21日審理時證稱：我 自89年3 月28日起至同年4 月30日止任職於皇家大業公司 高2 支部，擔任組長職務，部門主管為亥○○，黃敏志告 訴我公司有銷售部門，會幫我把所購買的銀貂氣血循環機 銷售出去，賣掉之後會把錢退還給我，所以我就在進公司 2 天後1 次購買5 台銀貂氣血循環機，以信用卡支付，每 台15,300元，其中我所買的1 台銀貂氣血循環機是要拿回
家自己用，我也沒有領到薪水，而且公司一直應徵新員工 ，發現公司並非正派經營，公司根本並沒有幫我賣出我所 購買的銀貂氣血循環機，也沒有提供任何的協助，公司並 沒有門市部門，所以我就離職，到我離職前公司都沒有將 我所購買的銀貂氣血循環機銷售出去，我要求公司退回銀 貂氣血循環機的錢，但公司已超過時間無法退貨，我所購 買的銀貂氣血循環機也沒有拿回來等語（見本院卷三第 136 頁至第138 頁）。
⒏證人即被害人Ｂ○○於本院94年7 月21日審理時證稱：我 自89年3 月29日起至同年4 月27日止任職於皇家大業公司 高2 支部，擔任課長職務，經理是亥○○，去應徵時是1 位男子面試的，已忘記是何人、之後有去見主管亥○○， 亥○○說服我購買銀貂氣血循環機，我回答我沒辦法賣出 去，亥○○告訴我沒關係公司會幫我把所購買的銀貂氣血 循環機銷售出去，賣出去的錢會還給我，我就在工作了5 、6 天左右，1 次購買8 台銀貂氣血循環機，每台15,300 元，因為公司沒有發給我薪水及獎金，我就離職，公司根 本並沒有幫我賣我所買入的銀貂氣血循環機，也沒有提供 任何的協助，到我離職前公司都沒有將我所購買的銀貂氣 血循環機銷售出去，我要求公司退回所購買銀貂氣血循環 機的款項，但公司表示已超過時間，所以無法退貨，我所 購買的銀貂氣血循環機也沒有拿回來等語（見本院卷三第 141 頁至第143 頁）。
⒐證人即被害人未○○於本院94年7 月21日審理時證稱：我 自89年3 月22日起至同年4 月27日止任職於皇家大業公司 高2 支部，擔任主任職務，部門主管是亥○○，亥○○告 訴我要把我升主任，叫我買10台銀貂氣血循環機以便跟公 司交待，並說1 個月內會幫我把所購買的銀貂氣血循環機 銷售出去，賣出去的錢會還給我，我就在工作了4 、5 天 左右，1 次購買10台銀貂氣血循環機，每台15,300元，以 現金支付，其中1 台拿回家試用，因為我是應徵倉管人員 ，但是公司說沒有職缺，叫我到管理部門，但是每天還是 有很多人來應徵，所以我覺得很奇怪，而且每天都沒有事 情做，都在帶來應徵的新人，公司也沒有發給我薪水及獎 金，我就離職。黃敏志及公司根本並沒有幫我賣我所買入 的銀貂氣血循環機，也沒有提供任何的協助，到我離職前 公司都沒有將我所購買的銀貂氣血循環機銷售出去，我要 求公司退回所購買銀貂氣血循環機的款項，但公司表示已 超過時間，所以無法退貨，我所購買的銀貂氣血循環機也 沒有拿回來等語（見本院卷三第146 頁至第150 頁）。
⒑證人即被害人卯○○於本院94年8 月16日審理時證稱：我 自89年1 月14日起至同年4 月27日止任職於皇家大業公司 高2 支部，擔任課長職務，部門主管是亥○○，亥○○對 我說要買銀貂氣血循環機以確保工作，並承諾要幫忙我將 所買的銀貂氣血循環機銷售出去，我就1 次購買4 台銀貂 氣血循環機，以信用卡支付61,200元，因為公司沒有照承 諾發薪水，而且也沒有幫員工辦理勞、健保我才離職，公 司根本並沒有幫我賣出我所買入的銀貂氣血循環機，也沒 有提供任何的協助等語（見本院卷三第198 頁至第201 頁 ）。
⒒證人即被害人巳○○於本院94年8 月16日審理時證稱：我 自89年3 月2 日起至同年4 月27日止任職於皇家大業公司 ，擔任組長職務，部門主管是亥○○，黃敏志、乙○○均 曾對我說要買銀貂氣血循環機才能擔任組長，並都向我承 諾公司會幫我把所購買的銀貂氣血循環機銷售出去，我就 1 次購買2 台銀貂氣血循環機，以信用卡支付，因為公司 沒有照應徵時談的條件發薪水，所以我就離職，公司並沒 有協助我賣銀貂氣血循環機，我所購買的銀貂氣血循環機 並沒有賣出去，我就將所購買的銀貂氣血循環機領回等語 （見本院卷三第194 頁至第196 頁）。
⒓證人即被害人午○○於本院94年7 月21日審理時證稱：我 自89年3 月28日起至同年4 月27日止任職於皇家大業公司 高2 支部，擔任課長職務，部門主管是亥○○，我是應徵 倉管人員，主管有帶我去見亥○○，亥○○告訴我沒有職 缺，叫我先待在行政部門，在行政部門擔任主任，擔任主 任要先買10台銀貂氣血循環機，我有反應說我不需要買10 台銀貂氣血循環機，因為我用不到，但亥○○說1 個月內 會幫我把銀貂氣血循環機賣出去，錢再還給我，我就在進 公司約4 、5 天左右，1 次購買10台銀貂氣血循環機，每 台15,300元，以信用卡方式付款，因為我看到每天都很多 人去公司應徵，覺得很奇怪，而且公司也沒有把我買的銀 貂氣血循環機賣掉，我也沒領到薪水，所以我就離職，公 司根本並沒有幫我賣出我所買入的銀貂氣血循環機，也沒 有提供任何的協助，到我離職前公司都沒有將我所購買的 銀貂氣血循環機銷售出去，我要求公司退回所購買銀貂氣 血循環機的款項，但公司表示已超過時間，所以無法退貨 ，我所購買的銀貂氣血循環機也沒有拿回來等語（見本院 卷三第152 頁至第155 頁）。
⒔證人即被害人宙○○於本院94年7 月21日審理時證稱：我 自89年3 月3 日起至同年4 月27日止任職於皇家大業公司
高2 支部，擔任課長職務，部門主管是亥○○、乙○○， 亥○○、乙○○都有向我提到要先買銀貂氣血循環機，才 能做主管，並告訴我公司會幫忙將我所購買銀貂氣血循環 機銷售出去，我就在進公司第3 天左右，1 次購買8 台銀 貂氣血循環機，每台15,300元，以信用卡方式付款，因為 我發現報紙說銀貂氣血循環機一台才1,500 元，我們公司 賣的金額差太多，而且與同事聊天，發現每個人都有買機 器以爭取錄取名額，我覺得公司很奇怪，我就離職，公司 根本並沒有幫我賣我所買入的銀貂氣血循環機，也沒有提 供任何的協助，到我離職前公司都沒有將我所購買的銀貂 氣血循環機銷售出去，我要求公司退回所購買銀貂氣血循 環機的款項，但公司表示已超過7 天的退貨期間，所以無 法退貨，我所購買的銀貂氣血循環機也沒有拿回來等語（ 見本院卷三第157 頁至第160 頁）。
⒕證人即被害人戌○○於本院94年10月1 日審理時證稱：我 任職於皇家大業公司約10幾天，部門主管是亥○○，我進 去上班前2 天，公司有人員鼓吹我買銀貂氣血循環機，說 倉管人員沒有缺了，要買1 台才能轉任業務人員，留在皇 家大業公司任職，買10台才能升主管，因為當時我沒有工 作，為了取得職位，才買了1 台銀貂氣血循環機，公司人 員有提到公司會幫我把所購買的銀貂氣血循環機賣出去， 我就購買1 台銀貂氣血循環機，每台15,300元，公司根本 並沒有幫我賣出我所買入的銀貂氣血循環機，也沒有提供 任何的協助，我所購買的銀貂氣血循環機沒有銷售出去， 我要求公司退回所購買銀貂氣血循環機的款項，但公司不 准等語（見本院卷四第153 頁至第156 頁）。 ⒖綜觀被害人袁樸生等14人之前開證述，被害人袁樸生等人 均未證述被告地○○等7 人有何對其等詐稱：如賣出皇家 大業公司之銀貂氣血循環機，可獲得獎金，賣的愈多，升 的職位愈高及獲得獎金愈多，應徵者可以先買進銀貂氣血 循環機，取得職位及獎金，公司會再幫忙將銀貂氣血循環 機售出，致使袁樸生等14人陷於錯誤，而購買銀貂氣血循 機之情事，則被告地○○等7 人並未為上開詐騙行為，堪 以認定。是以，公訴人依據被害人袁樸生等14人之指述， 認被告地○○等7 人涉犯常業詐欺犯行乙節，已屬無據。 ㈡被害人丙○○、癸○○、Ｃ○○、丁○○、丑○○、Ａ○○ 部分：
⒈證人即被害人丙○○於本院94年9 月13日審理時證稱：我 自88年11間起任職於皇家大業公司，擔任組長職務，皇家 大業公司經理亥○○叫我到辦公室，說公司鼓勵辦信用卡
購買公司產品，我本來不想買，但是亥○○一直叫我買， 說買了之後可以當組長，我才買的，黃敏志或其他在庭被 告均未曾告知公司可以幫忙出售我所購入之銀貂氣血循環 機，我所購買的7 台銀貂氣血循環機都沒有賣出去，後來 以每台3 千元退還給公司等語（見本院卷四第61頁至第65 頁）。
⒉證人即被害人癸○○於本院94年9 月13日審理時證稱：我 自88年11間起任職於皇家大業公司，擔任組長職務，部門 主管是己○○，應徵時己○○對我面試，因為己○○說要 升主任或組長要先購買銀貂氣血循環機，我本來一直不想 買，但是己○○一直叫我買，說買了之後才能升組長，我 才買的，己○○或其他在庭被告均未曾告知公司可以幫忙 出售我所購入之銀貂氣血循環機，後來我感覺公司是騙人 的所以離職，我所購買的7 台銀貂氣血循環機並沒有賣出 去，就丟掉了等語（見本院卷四第66頁至第70頁）。 ⒊證人即被害人Ｃ○○於本院94年9 月13日審理時證稱：我 於88年間任職於皇家大業公司，應徵時己○○對我面試， 因為己○○說要購買銀貂氣血循環機，才能擔任公司員工 ，我才買1 台1 萬5 千元，因為我錢不夠，己○○就說他 先墊款，等信用卡核發下來再還他，己○○或其他在庭被 告均未曾告知公司可以幫忙出售我所購入的銀貂氣血循環 機。後來我感覺公司是騙人的所以離職，我所購買的銀貂 氣血循環機並沒有賣出去等語（見本院卷四第72頁至第75 頁）。
⒋證人即被害人丁○○於本院94年10月3 日審理時證稱：我 自88年12月初起任職於皇家大業公司，擔任課長職務，部 門主管是亥○○，因為某人曾向我提到要買多少台銀貂氣 血循環機，才能擔任一定的職務，我才買了6 台銀貂氣血 循環機，以信用卡支付90,990元，亥○○、乙○○或其他 在庭被告均未曾告知公司可以幫忙出售我所購入的銀貂氣 血循環機，後來因為都沒有領到薪水，感覺公司是騙人的 所以離職，我所購買的銀貂氣血循環機要向公司退貨，但 公司不准等語（見本院卷四第185 頁至第161 頁）。 ⒌證人即被害人丑○○於本院94年9 月13日審理時證稱：我 曾任職於皇家大業公司第2 支部，擔任組長職務，部門主 管是乙○○，乙○○帶我去找亥○○，亥○○說要購買6 台銀貂氣血循環機才能升組長，所以建議我先買下來，機 器之後再慢慢賣，我就聽亥○○的意見，買了7 台銀貂氣 血循環機，黃敏志、乙○○或其他在庭被告均未曾告知公 司可以幫忙出售我所購入的銀貂氣血循環機，我所購買的
7 台銀貂氣血循環機並沒有賣出去，我以每台2 、3 千元 之代價給公司回收等語（見本院卷四第77頁至第79頁）。 ⒍證人即被害人Ａ○○於本院94年9 月13日審理時證稱：我 曾任職於皇家大業公司第2 支部，擔任組長職務，亥○○ 告訴我要購買幾台銀貂氣血循環機才能升組長，買了之後 再慢慢賣出去，我就買了4 台銀貂氣血循環機，黃敏志、 乙○○或其他在庭被告均未曾告知公司可以幫忙出售我所 購入的銀貂氣血循環機，我所購買的4 台銀貂氣血循環機 並沒有賣出去，我拿了1 、2 台走，其餘的銀貂氣血循環 機留在公司等語（見本院卷四第80頁至第84頁） ⒎ 綜觀被害人丙○○等6 人之前開證述，被害人丙○○等6 人均未證述被告地○○等7 人曾對其等詐稱：如賣出皇家 大業公司之銀貂氣血循環機，可獲得獎金，賣的愈多，升 的職位愈高及獲得獎金愈多，應徵者可以先買進銀貂氣血 循環機，取得職位及獎金，公司會再幫忙將銀貂氣血循環 機售出，致使丙○○等6 人陷於錯誤，而購買銀貂氣血循 機之情事，則被告地○○等7 人並未為上開詐騙行為，堪 以認定。是以，公訴人依被害人丙○○等6 人之指述，認 被告地○○等7 人涉犯常業詐欺犯行乙節，尚屬無據。 ㈢被害人辛○○、庚○○、宇○○、寅○○部分： 證人即被害人辛○○、庚○○、宇○○於本院94年9 月13日 審理時均證稱：我未曾任職於皇家大業公司，也沒有辦理中 國信託銀行信用卡，亦未購買銀貂氣血循環機等語（見本院 卷四第86頁至第92頁）。另被害人寅○○固曾於檢察官偵訊 時指述；我有辦1 張中國信託銀行信用卡，是陳立威叫我申 請的，我有簽名，並於填寫申請後，附身分證影本交給他， 我有拿到信用卡，但沒有使用等語（見89年度偵字第13199 號卷第42頁至第43頁、第64頁至第65頁），惟被害人寅○○ 並未指述其遭詐欺而購買銀貂氣血循環機之隻字片語，況張 良溢亦經本院合法傳喚未到場，且經拘提無著，有送達證書 及高雄市政府警察局拘提結果報告書在卷可稽（見本院卷四 第205 頁、卷五第23頁）。是以，公訴意旨認被告地○○等 7 人曾向辛○○、庚○○、宇○○及寅○○等人訛稱可先買 進銀貂氣血循環機，公司會幫忙出售所購入之銀貂氣血循環 機，致辛○○等人陷於錯誤，而購買銀貂氣血循環機乙節， 顯屬無據。
㈣再參以被告地○○於本院95年2 月21日審理時，經本院依刑 事訴訟法第287 條之1 規定裁定分離調查證據程序，被告地 ○○依同法第287 條之2 規定具結後證稱：皇家大業公司並 非我獨資經營，我出資20萬元，佔股份20% ，廖信義、亥○
○也都各出資20萬元，業務協理廖信益，副總李安順，均是 實際股東，我只是掛名負責人，並擔任第1 支部經理，財務 是由廖信益、李安順負責，公司業務係屬承包制，按件計酬 ，例如銷售1 台銀貂氣血循環機1 萬3 、4 千元，公司會發 銷售業績以1 萬元計算的75% ，即7,500 元到部門經理，我 發給副理1 台6 千8 百元，1 台我抽成700 元，副理再發給 依他們內部規定發獎金給所屬人員，各支部之業績不會互相 流通，即高2 支部業績獎金不會分配到高1 支部等語（見本 院卷五第72頁至第78頁），及被告亥○○於同日審理時，經 本院依刑事訴訟法第287 條之1 規定裁定分離調查證據程序 ，被告亥○○依同法第287 條之2 規定具結後證稱：我是皇 家大業公司實際股東，出資20萬元，地○○是第1 支部經理 兼公司掛名負責人，上面還有副總李安順、協理廖信益。銷 售1 台銀貂氣血循環機以1 萬元計算業績獎金，撥給經理約 70% ，副理約63% ，差額中的7%由經理取得（按即700 元） ，襄理以下遞減，實際金額忘記了，高4 支部的人員己○○ ，無法分配高2 支支部之獎金等語（見本院卷五第79頁至第 81 頁） ，依前開證言觀之，皇家大業公司之業績獎金係各 支部分開計算，即第1 支部之人員，並無法因其他支部人員 銷售銀貂氣血循環機而獲取獎金，至為明確。查本案被害人 袁樸生等14人及丙○○等6 人均非第1 支部人員，被告地○ ○等7 人，均非其等之主管，業據其等證述在卷，則袁樸生 等14 人 及丙○○等6 人是否購買銀貂氣血循環機，與被告 地○○等7 人獎金之分配無涉，換言之，被告地○○等7 人 ，並不因被害人袁樸生等14人及丙○○等人購買銀貂氣血循 環機而獲得利益。是以，被告地○○等7 人自無詐欺被害人 袁樸生等人之必要。
㈤再共同正犯之成立須具備下列要件：⑴行為主體須為2 人以 上。⑵2 人以上出於就特定犯罪之故意，相互連絡謀議，並 於一定之合意下，共同一致決定付諸實現之主觀要件。⑶該 二人以上須有行為實施之分擔。即共同正犯之成立，須2 以 上行為人在主觀上有共同實施犯罪行為之意思，而在客觀上 須有共同實施犯罪行為之事實，倘欠缺上開主觀及客觀要件 ，即不能以共同正犯相繩，本件公訴人並未舉證證明被告地 ○○等7 人間，或被告地○○等7 人與其餘公司人員有何常 業詐欺之犯意聯絡及行為分擔，即遽認被告等7 人共同涉犯 常業詐欺犯行，亦有無據。
四、綜上所述，茲因公訴人對於起訴之犯罪事實既應負提出證據 及說服之實質舉證責任，本案公訴人認被告地○○等7 人所 涉犯嫌所憑之證據，尚無從說服本院達於通常一般之人均不
致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即難據以為被告地 ○○等7 人不利認定，自屬不能證明被告犯罪，依前開之說 明，自應為被告地○○7人無罪之諭知。
五、本案被告黃敏志、乙○○及己○○部分，另行審結，附此敘 明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 21 日 刑事第十二庭 審判長法 官 施柏宏
法 官 黃宗揚
法 官 洪能超
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 95 年 3 月 21 日 書記官 曾小玲