臺灣高等法院高雄分院民事判決 94年度重上更㈡字第22號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 黃崇玄律師
被 上訴人 寶華商業銀行股份有限公司（即原泛亞商業銀行股
份有限公司）
-5樓
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間因塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民
國89年1 月17日臺灣高雄地方法院88年度重訴字第900 號第一審
判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於95年2 月15
月辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
確認兩造間就坐落彰化縣芳苑鄉○○段一二０三地號，同段一二０三之三地號土地，於民國八十四年七月二十八日為抵押權設定所擔保之債權債務關係不存在。
被上訴人應將坐落彰化縣芳苑鄉○○段一二０三地號，建，面積一九八０平方公尺及同段一二０三之三地號，建，面積一九八０平方公尺土地，於民國八十四年七月廿八日所為設定共同擔保最高限額新台幣貳仟肆佰萬元之抵押權登記，予以塗銷。第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人泛亞商業銀行股份有限公司於民國（下同）92年12 月變更名稱為寶華商業銀行股份有公司，有財政部92年12月 30日台財融㈡字第0920057144號函影本在卷可參（本院卷第 35頁），其未變更當事人之同一性，核先敍明。又被上訴人 之法定代理人於94年10月變更為乙○○，有寶華商業銀行股 份有限公司變更登記表影本在卷可參（本院卷第36頁），乙 ○○聲明承受訴訟，應予准許。
二、上訴人起訴主張：坐落彰化縣芳苑鄉○○段1203、1203之3 地號2 筆土地（下稱系爭土地），於81年間為訴外人江宗裕 所有，江宗裕於82年6 月15日提供系爭土地，供其本人及訴 外人鄭震東、江元才3 人共同向高雄市第十信用合作社（下 稱十信）三民分社（嗣被上訴人承受十信後變更為被上訴人 之三民分行）借款之擔保，設定最高限額新臺幣（下同）24 ,000,000 元之抵押權。嗣於84年2月8 日，由上訴人向江宗 裕購得系爭土地，取得所有權，並於84年7 月28日辦理變更 登記承受上開借款債務及抵押擔保義務，上訴人遂成為義務 人兼債務人，而十信亦因法人合併之故，由被上訴人承受成
為借款債權人及抵押權人（下稱系爭抵押權），嗣上訴人於 86年10月1 日將系爭土地出賣予訴外人林東峰，林東峰於87 年3 月4 日除以系爭土地為擔保外，另提供同段1203之4 、 之5 、之6 、之7 等4 筆土地，合計6 筆土地（詳如附表一 ），向被上訴人設定共同擔保最高限額72,000,000元之抵押 權，且以上訴人及黃瑞雲為連帶保證人，實際向被上訴人之 苓雅分行借得60,000,000元，並以該筆借款清償前開積欠被 上訴人之三民分行之借款，則上訴人已無積欠被上訴人任何 款項，爰以起訴狀繕本之送達表示終止系爭抵押權設定契約 之意思表示，最高限額抵押契約，已合法終止，且無既存之 債權，將來亦確定不再發生債權，上訴人自得訴請塗銷系爭 抵押權設定登記。又上訴人雖是林東峰、黃玉量向被上訴人 借款之連帶保證人，且林東峰、黃玉量尚有借款未清償，惟 兩造就系爭抵押權擔保之範圍既未包含上訴人對被上訴人所 負之保證債務在內。且被上訴人就林東峰、黃玉量之借款， 既除以上訴人為連帶保證人外，同時並由林東峰、黃玉量 提供不動產設定抵押權作為債權擔保（如附表一至八所示） ，而被上訴人已將作為借款擔保之抵押權全部塗銷，則依民 法第751 條規定，上訴人自已免其保證責任。爰求為判決㈠ 確認兩造間就坐落彰化縣芳苑鄉○○段1203地號，建，面積 1980平方公尺及同段1203之3 地號，建，面積1980平方公尺 等2 筆土地，於84年7 月28日所為設定共同擔保最高限額24 ,000,000 元 之抵押權（收件日期：84年7 月27日，字號， 842 地字第8685、8686、8687號）所擔保之債權債務關係不 存在。㈡被上訴人應將前項抵押權登記予以塗銷。三、被上訴人則以：上訴人於被上訴人之三民分行之借款雖已還 清，惟上訴人另為黃玉量、林東峰2 人於87年3 月17日，分 別向被上訴人苓雅分行借款67,000,000元、60,000,000元之 連帶保證人，且黃玉量、林東峰於被上訴人苓雅分行之借款 ，目前均未依約正常繳息，迄今分別尚欠被上訴人46,670, 000 元、39,870,000元，而上訴人既為黃玉量、林東峰之連 帶保證人，上訴人對訴外人黃玉量、林東峰之借款所負之保 證債務，均為系爭抵押權擔保之範圍，則上訴人訴請塗銷系 爭抵押權設定登記，實無理由。至於林東峰、黃玉量所提供 擔保如附表一至八之抵押權雖經被上訴人塗銷，但該抵押權 所擔保者僅係擔保借款部分，即林東峰48,000,000元借款， 黃玉量32,000,000萬借款，其餘信用借款部分，即林東峰12 ,000,000 元 借款，黃玉量35,000,000元借款，並不包括在 內，上訴人仍應負連帶保證人責任，系爭抵押權仍不能塗銷 等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，請求㈠原判決 廢棄。㈡確認兩造間就坐落彰化縣芳苑鄉○○段1203地號， 建，面積1980平方公尺及同段1203之3 地號，建，面積1980 平方公尺等2 筆土地，於84年7 月28日所為設定共同擔保最 高限額24,000,000元之抵押權（收件日期：84年7 月27日， 字號，842 地字第8685、8686、8687號）所擔保之債權債務 關係不存在。㈡被上訴人應將前項抵押權登記予以塗銷。被 上訴人則請求駁回上訴。
五、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地，原為江宗裕所有，江宗裕 提供系爭土地為擔保向十信三民分社借款，並設定最高限額 24,000,000元之抵押權予十信。嗣上訴人向江宗裕購得系爭 土地，並承受上開借款債務及抵押擔保債務後，上訴人又將 系爭土地出售予林東峰，林東峰於87年3 月4 日提供系爭土 地外，另提供同段1203之4 、之5 、之6 、之7 等4 筆土地 ，合計6 筆土地（如附表一），向被上訴人設定共同擔保最 高限額72,000,000元之抵押權，實際向被上訴人之苓雅分行 借得60,000,000元，其中部分借款用以清償前開積欠被上訴 人三民分行之借款。㈡又黃玉量則承受黃瑞雲、黃瑞珠所提 供如附表二至八所示不動產，向被上訴人設定共同擔保最高 限額之借款債務及抵押擔保債務（附表二、三、四、五、六 、七、八所示不動產共同擔保最高限額分別為6,000,000 元 、18,000,000元、18,000,000元、13,200,000元、7,200,00 0 元、16,800,000元、12,000,000元，合計91,200,000元） ，實際借得67,000,000元。㈢上訴人為林東峰、黃玉量上開 借款之連帶保證人，嗣被上訴人就林東峰、黃玉量因向其借 款，而各提供附表一至八抵押權設定登記，經以清償為原因 而塗銷，但實際上林東峰尚欠39,870,000元借款，黃玉量尚 欠46,670,000元借款。
六、本院判斷：
㈠兩造間債權債務關係是否不存在？
⑴87年3 月17日林東峰、黃玉量分別向被上訴人借款人60,0 00,000元、67,000,000元，並各出具放款借據2 張予被上 訴人，前者2 張借據金額分別為12,000,000元、48,000,0 00元，後者2 張借據金額分別為35,000,000元、32,000,0 00元，此有放款借據4 張在卷為憑（見原審卷第57頁至第 60頁），該4 張借據上所載之借款均無區分擔保借款或信 用借款；而林東峰向被上訴人抵押借款及黃玉量承受前手 黃瑞雲等向被上訴人抵押借款之事實，被上訴人並不爭執 。據林東峰與被上訴人就附表一之不動產成立之抵押權設 定契約書載明：「擔保物提供人所提供之本抵押物之擔保
範圍，包括債務人對抵押權人泛亞商業銀行股份有限公司 （即泛亞商業銀行包括總行及所屬各分支機構）現在（包 括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契 約書所定最高限額內（包括新臺幣及各種外幣）之借款（ 包括因簽訂放款借據、融資約定書、透支約據、貼現約定 書、委任保證約定書、委任承兌匯票約定書、委任保證商 業本票約定書、開發信用狀約定書、出口押匯總質權書或 及其他授信約據所生一切債務及相關墊款）、票據、保證 及信用卡款債務等之本金及利息、遲延利息、違約金，實 行抵押權費用，訴訟費用以及因債務不履行而發生之損害 賠償。」，業經依法登記（詳本院重上更㈠卷㈠第71頁至 第75頁抵押權設定契約書、附表、其他約定事項，他項權 利說明書），其所稱之「借款」並未指明僅指上開林東峰 簽立之48,000,000元借款，足見該抵押權設定契約書所指 擔保之「借款」包括前開林東峰所簽立之48,000,000萬元 借款及12,000,000元借款在內；又黃玉量係分別承受黃瑞 雲、黃瑞珠之借款（黃瑞雲部分見同上卷第76、94、101 、108 、115 頁、黃瑞珠部分見同上卷第82、88頁他項權 利變更契約書），而黃瑞雲（以附表二、五、六、七、八 所示不動產）、黃瑞珠（以附表三、四所示不動產）與十 信（嗣由被上訴人承受）所簽訂之最高限額抵押權設定契 約書之其他約定事項（詳見同上卷第79、85、91、97 、 104 、111 、118 頁其他約定事項）亦均載明，擔保範圍 為「擔保立約人（即黃瑞雲、黃瑞珠）對貴社（十信）現 在及將來所負之票據，借據以及其他一切債務（包括保證 債務），最高限額為限度之清償及其利息、遲延利息、違 約金、實行抵押權費用以及因債務不履行而發生之全部損 害之清償起見，提供抵押權設定契約書所載之不動產設定 抵押權出押與貴社（十信）」，嗣黃玉量分別承受黃瑞雲 、黃瑞珠之借款時，於設定抵押權之他項權利變更契約書 亦記載：「變更前：義務人兼債務人為黃瑞雲；變更後： 義務人兼債務人為黃玉量，權利價值、權利範圍等均不變 。」或「變更前：義務人兼連帶保證人為康富鈞，債務人 黃瑞雲；變更後：義務人兼債務人為黃玉量，權利價值、 權利範圍等均不變。」或「變更前：義務人兼債務人為黃 瑞珠；變更後：義務人兼債務人為黃玉量，權利價值、權 利範圍等均不變更。」（詳見同上卷第76頁至第119 頁他 項權利變更契約書、登記清冊、抵押權設定契約書、他項 權利說明書），其所稱之「借據」，亦未指明僅指前開黃 玉量所簽立之32,000,000元之借據，足見該等抵押權設定
契約書所指抵押權所擔保之「借據」，當然包括前開黃玉 量所出具之32,000,000元借據及35,000,000元借據在內。 被上訴人主張如附表一所設定之抵押權所擔保之範圍僅及 於前開林東峰出具之48,000,000元之借款，不及於另12 ,000,000 元 借款。及如附表二至八所設定之抵押權所擔 保之範圍僅及於前開黃玉量所出具之32,000,000元借款， 不及於另35,000,000萬元之借款云云，不足採取。被上訴 人與上訴人、林東峰、黃玉量所簽立之前開4 張借據，既 無分擔保放款或信用放款，被上訴人與林東峰、黃玉量所 簽立之抵押權設定、變更契約書，其中關於借款部分又係 指全部之借款，因此縱使被上訴人於其內部授信案件審核 表（詳本院重上字卷第197 頁），將借款區分為擔保借款 與信用借款，但因其審核表僅係其核貸之內部貸款資料， 不能執以對抗擔任連帶保證人之上訴人。被上訴人以其內 部之審核表有信用借款與擔保借款之分，而主張附表所示 之抵押權擔保範圍僅及於其所指之擔保借款云云，核不足 採。又被上訴人對附表所示抵押不動產之估價若干，亦係 其內部評估貸款之問題。被上訴人以其評估附表之土地價 值不足清償全部債務，而主張林東峰、黃玉量之借款有信 用借款與擔保借款之分云云，亦不足採。
⑵按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故 如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵 押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。 此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債 權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登 記（最高法院85年度台上字第227 號判決意旨參照）。又 債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋 棄權利之限度內，免其責任，民法第751 條定有明文。此 條規定，旨在保障保證人之權益，是所謂債權人拋棄為其 債權擔保之物權，係指債權人在債權尚未獲償之前，有行 使擔保物權取償之權利，而竟拋棄不行使而言。申言之， 其因債權人之行為，致無從或喪失就擔保物取償之權利， 而影響保證人之權益者，均屬之（最高法院93年度台上字 第2123號判決意旨參照）。被上訴人於87年同10月19日， 以林東峰、黃玉量之貸款全部清償為由，同意塗銷其抵押 權，惟87年10月19日，林東峰、黃玉量僅各清償部分借款 20,130,000元，實際上林東峰尚積欠39,870,000元借款， 黃玉量尚積欠46,670,000元借款未獲清償，此為被上訴人 所自承（本院91年度重上更㈠字第28號卷一第54、55頁） ，亦為兩造所不爭執（本院卷第31頁），被上訴人主債權
受清償之部分，其抵押權雖因主債權受清償而消滅，然因 其僅係部分受清償，基於抵押權不可分性，其抵押權並不 因主債權一部受償而消滅，即其抵押權仍為其餘未獲清償 之主債權之擔保物權。被上訴人其抵押權仍有效存在，且 主債權尚未獲償之情形下，基於與主債務人林東峰、黃玉 量之協議，為使林東峰、黃玉量可以自行處分該抵押物， 而同意林東峰、黃玉量以全部清償為由塗銷抵押權（本院 91 年 度重上更㈠字第28號卷二第9 頁），核屬債權人在 債權尚未獲償之前，為放棄債權擔保之物權之意思表示， 被上訴人因此喪失就擔保物取償之權利，而影響保證人之 權益。揆諸上揭說明，被上訴人就林東峰、黃玉量借款所 提供設定之如附表一至八之抵押權，於主債權尚未獲償而 仍以清償為原因而塗銷，應屬被上訴人拋棄對林東峰、黃 玉量借款債權擔保之抵押權，依民法第751 條規定，上訴 人自免除其對林東峰、黃玉量向被上訴人借款債務之連帶 保證責任。則上訴人請求確認對林東峰、黃玉量分別向被 上訴人借款4,667 萬元、3,98 7萬元之保證債務不存在（ 本院卷第75頁）為有理由。
㈡被上訴人應否塗銷系爭抵押權登記？
查84年7 月19日上訴人與十信就系爭土地成立之系爭抵押權 變更登記契約書中其他約定事項載明：「擔保立約人（即上 訴人）對貴社（十信）現在及將來所負之票據、借據以及其 他一切債務（包括保證債務），最高限額新臺幣貳仟肆佰萬 元為限度之清償及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權 費用以及因債務不履行而發生之全部損害之清償起見，提供 抵押權設定契約書所載之不動產以第叁順位，設定抵押權出 押與貴社（十信）。」（原審卷第62、63頁）該變更登記契 約書係定型化契約，雖記載系爭抵押權所擔保之範圍包括保 證債務，然該契約尚有連帶保證人（黃承志），而非僅主債 務人即上訴人一人而已，觀諸上訴人所以與十信簽訂該約之 原因，乃係因繼受原義務人江宗裕之土地，故而連同地上之 負擔而一併承受之故，是其意僅於自己因承擔債務而為借款 人時，以該土地為抵押擔保而已，並無兼及其將來為保證之 抵押範圍意思存在，該印刷之定型契約顯示之「保證」指同 件擔任保證人之黃承志，而非指系爭土地抵押擔保範圍尚及 於上訴人之保證債務。上訴人雖是林東峰、黃玉量向被上訴 人借款之連帶保證人，惟兩造就系爭抵押權擔保之範圍，依 上開說明既未明定亦包含上訴人對被上訴人所負之該保證債 務內，則被上訴人主張上訴人所負此項保證債務屬系爭抵押 權擔保之範圍，並無足採。又系爭抵押權擔保之借款（指承
受其前手之金錢消費借貸部分）已經清償，為兩造所不爭執 （本院卷第74頁），而系爭抵押權所擔保之債權，嗣後不再 發生，亦為兩造所不爭（原審卷第6 頁），則上訴人訴請塗 銷系爭抵押權登記，為有理由。
七、綜上所述，上訴人訴請確認兩造間債權債務關係不存在，及 被上訴人應塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據，原審為上訴人 敗訴判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為有理由，爰由本院予廢棄改判如主文第2 、3 項所 示。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 1 日 民事第六庭
審判長法官 許明進
法 官 謝肅珍
法 官 張明振
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 95 年 3 月 3 日 書 記 官 彭筱瑗
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第１項但書及第２項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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