臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第192號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院94年度訴字第2379號中華民國94年12月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第3875號，移
送併辦：同署94年度毒偵字第4711號、7657號），提起上訴，暨
移送併案（臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第2965號、95
年度毒偵字第585 號），本院判決如下：
主 文
原判決關於施用第一級毒品部分及其應執行刑撤銷。甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重零點壹零公克，空包裝重零點貳貳公克）、包裝袋上標示為毛重零點貳肆公克之海洛因貳包（驗後合計淨重零點零陸公克，空包裝袋共重零點肆肆公克）及摻含第一級毒品海洛因成分之注射針筒壹支均沒收銷燬之，未摻含第一級毒品海洛因成分之注射針筒陸支均沒收之。
事 實
一、甲○○前於民國91年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方 法院以91年度毒聲字第1559號裁定送觀察、勒戒後，認無繼 續施用之傾向，於92年1 月16日釋放出所，並經臺灣屏東地 方法院檢察署於92年1 月15日作成92年度毒偵字第59號不起 訴處分確定。詎其明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條 例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，不得非法持有、施用 ，竟猶不知戒絕悔改，而於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，再基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年6 月間某日起至94年11月14日8 時許止，連續在高雄縣鳳山市 ○○街133 之2 號4 樓、高雄市○○街113 巷2 號、高雄縣 鳳山市○○街5 號及屏東縣萬丹鄉○○村○○路旁等地，以 海洛因摻水後以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因多 次。嗣於94年4 月8 日、94年6 月1 日、94年8 月19日及94 年11月14日，分別在高雄縣鳳山市○○街133 之2 號4 樓、 高雄縣鳥松鄉○○路與神農路口、高雄縣鳳山市○○街5 號 及屏東縣萬丹鄉○○村○○路為警查獲，並採集尿液送驗。 並於94年6 月1 日查扣第一級毒品海洛因1 包（驗後淨重0. 1 公克，空包裝重0.22公克），另於94年8 月19日查扣其所 有注射針筒7 支（其中1 支摻含海洛因成分）及包裝袋上標 示為毛重0.24公克之第一級毒品海洛因2 包（驗後合計淨重 0.06公克，空包裝共重0.44公克），始查悉上情。二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察
署檢察官偵查起訴暨移送台灣高雄地方法院及本院併案審理 。
理 由
壹、證據能力部分：
一、本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以 上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實為有罪之陳述， 經本院聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273 條之1 第 1 項之規定，裁定進行簡式審判程序。
二、本件卷內之人證、物證、書證等證據，依同法第273 條之2 規定，不受第159 條第1 項關於傳聞法則規定之限制，依法 均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○對其於上開時、地施用第一級毒品海洛因， 先後為警查獲，並共扣得海洛因3 包及注射針筒7 支之事實 ，業據其於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，其為警查 獲後所採之尿液，經送驗結果均呈嗎啡陽性反應（為海洛因 代謝物），有台灣檢驗科技股份有限公司94年4 月29日編號 KＺ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市立凱旋醫 院94年6 月13日編號L 專94394 號濫用藥物尿液檢驗報告、 台灣檢驗科技股份有限公司94年9 月8 日編號KＺ0000000000 00號濫用藥物尿液檢驗報告書及台灣檢驗科技股份有限公司 94年11月30日編號KH2005B010901 號濫用藥物尿液檢驗報告 書各1 紙在卷足憑（見94年度毒偵字第3875號卷第17頁、94 年度毒偵字第4711號卷第21頁、94年度毒偵字第7657號卷第 35頁及東警分刑字第09400 號卷第6 頁）；又於94年6 月1 日為警查扣之白色粉末1 包，經送法務部調查局檢驗結果， 確含第一級第6 項毒品海洛因成分，其驗後淨重為0.1 公克 ，空包裝重0.22公克，另於94年8 月19日為警查扣之注射針 筒7 支，及包裝袋上標示毛重0.24公克之白色粉末2 包，亦 經送法務部調查局檢驗結果，上開注射針筒中僅有1 支呈海 洛因陽性反應，至於包裝袋上標示毛重0.24公克之白色粉末 ，則均含有海洛因成分，合計淨重0.06公克，空包裝共重0. 44公克，分別有卷附法務部調查局調科壹字第220020603 號 、第000000000 號鑑定通知書及高雄醫學大學附設中和紀念 醫院94年10月25日編號0000-000號至0000-000號檢驗報告各 1 份在卷可稽（見原審卷第21頁、第71頁、第64至70頁）。 足認被告自白與事實相符，堪以採信。
二、被告前於91年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以 91年度毒聲字第1559號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用 之傾向，於92年1 月16日釋放出所，並經臺灣屏東地方法院
檢察署於92年1 月15日作成92年度毒偵字第59號不訴處分確 定，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份附卷可稽，足 證其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯本件施用第一 級毒品罪，事證明確，被告上開施用第一級毒品之犯行，堪 予認定。
三、查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第 一級毒品，被告持以施用，核其所為，係犯同條例第10條第 1 項施用第一級毒品罪。被告各次施用第一級毒品前持有毒 品之行為，本應各論以持有第一級毒品罪，惟各該次持有毒 品之行為，均為其後施用毒品之行為所吸收，均不另論持有 第一級毒品罪。被告先後多次施用第一級毒品之犯行，時間 緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應 依連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。又公訴人雖僅就 被告於93年6 月某日間起至94年4 月8 日14時許止，連續在 高雄縣鳳山市○○街133 之2 號4 樓，施用第一級毒品海洛 因之犯行提起公訴，惟被告其餘如事實欄所載之連續施用第 一級毒品犯行，與上開起訴論罪科刑部分有連續犯裁判上一 罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，併此敘明。四、原審認被告有施用第一級毒品犯行，予以論罪科刑，固非無 見。惟原審未及就被告除自93年6 月間某日起至94年8 月18 日晚間10時許止以外之如事實欄所示施用第一級毒品海洛因 犯行（即移送本院併辦部分），一併加以審判，尚有未洽。 檢察官以併案部分與起訴部分有裁判上一罪關係，為起訴效 力所及，原審就此部分未及併與審究，指摘原判決不當，提 起上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於施用第一級毒 品部分連同其應執行刑撤銷改判。爰審酌被告前因犯毒品危 害防制條例案件經觀察勒戒，為不起訴處分確定後，仍未能 徹底戒絕毒品，再犯本件施用毒品罪，顯見其自制力不足， 未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔， 惟念其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主 文所示之刑。
五、末查94年6 月1 日為警查扣之白色粉末1 包及94年8 月19日 為警查扣，包裝袋上標示毛重0.24公克之白色粉末2 包，經 送檢驗結果，均含第一級第六項海洛因成分，已如前述，其 包裝袋因與毒品無法完全析離，亦應視同毒品，均屬違禁物 ，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於 犯人與否，均沒收銷燬之。另94年8 月19日為警查扣，摻含 海洛因成分之注射針筒1 支，因該注射針筒無法與毒品完全 析離，應視同毒品，而屬違禁物，依毒品危害防制條例第18 條第1 項前段規定予以沒收銷燬之。而94年8 月19日為警查
扣，未摻含海洛因成分之注射針筒6 支，乃供被告施用第一 級毒品之器具，為被告所有，業經被告供承在卷，爰依刑法 第38條第1 項第2 款規定沒收之。至於94年8 月19日警方持 搜索票前往被告位於高雄縣鳳山市○○街5 號住處所查扣， 由胡正元、謝新豐、王志明、陳光昇、莊文夏、李忠昌、吳 明謙等人所持有之疑似海洛因白色粉末、注射針筒、塑膠鏟 子、止血帶、夾鏈袋因與本案被告施用第一級毒品之犯行無 關，爰不為沒收之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第56條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 7 日 刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 陳 箐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 95 年 3 月 7 日 書記官 魏文常
附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。