臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上訴字第147號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告違反公司法等案件，不服臺灣高雄地方法院94
年度訴緝字第33號中華民國94年12月20日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署88年度偵字第16859 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係樂透科技股份有限公司（下稱 樂透公司）之負責人，其明知公司申請設立登記時，每位股 東均應實際繳納股款，不得僅以申請文件表明收足，竟未向 股東收取足額股款，透過大公法會計師事務所負責人洪信成 （未據起訴，起訴書誤載為郭榮岷、林瑞珠），而與吳邱清 隆（業經原審法院以91年度訴字第3151號判處免訴確定）共 同基於違反公司法之犯意聯絡及行為分擔，由洪信成與吳邱 清隆接洽，於民國87年間，以新臺幣（下同）每百萬元日息 1,200 元至1,400 元之代價，向吳邱清隆取得金融機構存款 證明，再由洪信成提出上開帳戶之存摺影本及存款證明，於 87年6 月25日委託不知情之立大會計師事務所會計師王漢昌 ，據以製作該公司之設立登記資本額查核報告書，表示樂透 公司確已向每位股東收足股款後，再連同樂透公司之公司章 程、股東繳納股款明細表、公司登記申請書、資產負債表、 存款餘額證明書、國民身分證影本等資料，向經濟部申請樂 透公司之公司設立登記，因認被告涉犯公司法第9 條第1 項 之罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不 利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之 證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或 證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之 基礎；最高法院30年上字第816 號判例、40年台上字第86號 判例可資參照。
三、公訴人認被告涉犯公司法第9 條第1 項之罪嫌，係以證人吳 得弘（原名吳偉）於法務部調查局南部地區機動工作組（下 稱南機組）之證述，並有樂透公司之公司設立登記資料、樂 透公司之第一商業銀行東高雄分行活期存款存摺及存款餘額
證明各1 份在卷可佐，為其主要之論據。訊據被告堅決否認 有何前開犯行。辯稱：「我並未同意擔任樂透公司之董事長 ，對成立樂透公司乙事，自始至終均毫無所悉，公司登記資 料內所附的身分證影本雖是我的，但當時我在中澳公司服務 ，身分證可能被流用」等語。經查：
㈠證據能力認定：
證人吳得弘在南機組中所為之審判外陳述，與其在原審審理 之陳述不符，且證人吳得弘在原審審理已陳明其在調查中所 為陳述係實在，足徵其並無受非法取供情形，其陳述又為證 明被告之犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，自得為證據。
㈡樂透公司係於87年6 月間向經濟部樂透公司辦理設立登記（ 87年6 月25日核准設立登記)， 依其當時所提出之申請資料 ，被告係該公司之負責人，並於申請文件表明樂透公司確已 向每位股東收足股款，此有樂透公司之公司章程、股東繳納 股款明細表、存款餘額證明書、國民身分證影本等資料可參 （見第一審訴卷第67之3 至67之23頁），而樂透公司並未實 向各股東收取股款，而以偽造存款餘額證明書提出申請之事 實，業經證人吳得弘在原審結證供述明確（見第一審訴緝卷 第76頁），從而樂透公司確有應收股款，股東並未繳足，而 以偽造申請文件表明收足之情事，固可認定。
㈢被告則為上述辯解，其辯解是否可信，爰分別論述如下： ⒈被告是否同意擔任樂透公司名義上之負責人部分，證人吳得 弘雖於原審審理時結證稱：「樂透公司成立是為了競標高雄 發行的公益彩券，實際負責人是甲○○，甲○○的本身信用 不佳，不符合廠商招標的資格，因為被告為博士學歷、形象 較好，所以請被告擔任樂透公司的名義負責人，當初在宋玉 華家裡開樂透公司成立籌備會，甲○○有徵詢被告是否同意 擔任公司名義上之負責人，被告確實的回應，我已不記得了 ，但依我當時的認知，被告已同意擔任名義負責人，至被告 有無領取6 月至8 月之薪水，我已經不記得了」等語（見第 一審訴緝卷第73頁）；惟證人吳得弘又證稱：「我擔任樂透 公司負責人甲○○之特別助理，參與樂透公司之籌備，並由 我負責辦理樂透公司之公司登記」等語（見第一審訴緝卷第 72頁、第76頁），則被告是否同意擔任樂透公司之名義負責 人，攸關證人吳得弘是否涉犯偽造被告名義文書等刑責，證 人吳得弘就上開事項具有明顯之利害關係，是證人吳得弘所 為不利於被告之陳述，是否可採，並非無疑。證人吳得弘在 原審又證稱：「我不清楚被告有無把身分證及印章交給樂透 公司，是甲○○把所有的股東資料交給我的」等語（見第一
審訴緝卷第75頁、第76頁），足徵證人所取得之被告身分證 及印章，係由甲○○交付甚明。又樂透公司係因中澳公司之 股東彼此間理念不合，因而另行成立，亦經證人吳得弘在調 查中證述明確（見偵16589 號卷第120 頁反面），從而被告 所稱其身分證可能被盜用，並非無據。又樂透公司於辦理本 件公司設立登記時，所提出之存款餘額證明係屬偽造（即根 本無存款之事實），業經證人吳得弘調查中證述明確（見調 查卷第119 頁），是樂透公司在辦理設立公司登記時，既可 偽造存款餘額證明，則甲○○所交之被告之身分證及印章， 是否確已得被告之同意，亦有可疑之處，是以，尚難僅憑證 人吳得弘前開證述，遽認被告同意擔任樂透公司之名義負責 人。
⒉被告堅決否認有領取樂透公司薪水之事實，供稱只有領取其 所任職之中澳公司的薪水等語。證人吳得弘於南機組警詢時 雖證稱：「被告... ，並支領6 月至8 月薪水，9 月亦支領 10天薪水，被告之薪資單會另外提出給貴組參考」等語（見 偵16859 號卷第120 頁至第121 頁）。惟其原審審理中則證 稱：「被告有無領取6 月至8 月之薪水，我已經不記得了」 等語（見第一審訴緝卷第74頁），從而證人就被告是否領取 樂透公司6 月至8 月之薪水乙節，前後已有供述歧異。且證 人吳得弘於前開調查時雖表示願提供被告領款之薪資資料， 惟遍尋全卷，並無前開薪資資料，足以佐證證人吳得弘之前 開證述為真，且證人吳得弘於原審審理時復證稱已無資料供 法院查詢等語（見第一審訴緝卷第76頁）。再參酌證人吳得 弘在原審中又證稱：被告同意擔任樂透公司的名義負責人後 ，繼續領中澳公司資訊部門主管的薪水，沒有另外領樂透公 司董事長的薪水」等語（見第一審訴緝卷第73頁）；及「後 來中澳公司有補發被告薪水」等語（見第一審訴緝卷第74頁 ），從而被告應未領取樂透公司之薪水可以認定。 ⒊證人吳得弘於原審審理時又證稱：「甲○○係樂透公司之實 際負責人，甲○○去找大公法會計師事務所洪信成接洽，成 立樂透公司，甲○○將相關資料交給我，由我交到大公法會 計師事務所。依公司法規定要成立1 家新公司，要股東實際 繳納出資，當時我並未繳交2 億元資金給洪信成，被告並不 知道，在籌備過程中被告均未與洪信成接洽過」等語（見第 一審訴緝卷第75頁至第76頁）；依證人吳得弘前開證述觀之 ，被告既非樂透公司之實際負責人，而樂透公司辦理設立登 記相關事宜，均係由甲○○、吳得弘與洪信成接洽辦理，被 告並不知悉樂透公司公司設立之股款並未實際募足，而係由 大公法會計師事務所提供不實資金證明之事，則尚難以被告
係樂透公司之登記負責人，遽繩以被告公司法第9 條第1 項 之罪責。
㈣綜上所述，被告既未同意擔任樂透公司之名義負責人，亦未 參與樂透公司設立登記繳交股款之相關事宜，不知悉樂透公 司設立公司之股款並未實際募足，而係由大公法會計師事務 所提供不實資金證明之事，即難繩以被告公司法第9 條第1 項之罪。是公訴人所提出之證據，並不足以證明被告有本件 犯罪行為；此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何之 犯行，被告犯罪自屬不能證明。又證人吳得弘所提及之人甲 ○○等人，因吳得弘在原審已陳明不知宋玉華之地址，而甲 ○○之地址現在鳳山市第一戶政事務所，有其戶籍謄本可參 （見本院卷第55貢），足見其已行跡不明，均屬無從傳訊， 故不予傳訊。
五、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無 違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 28 日 刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 謝宏宗
法 官 黃仁松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 95 年 3 月 28 日 書記官 馬蕙梅