臺灣高等法院高雄分院刑事判決 95年度上易字第136號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣高雄地方法院94年度
易字第1739號中華民國95年1 月19日第一審判決（起訴案號：臺
灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第10867 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認原審以不能證明被告甲○○犯罪而 諭知無罪之判決，認事用法皆無不當，應予維持，並引用原 審判決記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：㈠被告係違反妨害兵役治罪條例第10條 第1 項第3 款之規定，而依91年6 月26日修正公布之同條例 同條第3 項之規定「後備軍人犯第1 項之罪或國民兵犯前項 之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論」，行為 人一旦犯第10條第1 項之罪，致發生召集令無法送達之結果 ，法律即擬制行為人具備避免召集之意圖（以意圖避免召集 論），而無庸另行舉證，此從該次法律修正時，雖在同條第 1 項增加「意圖避免召集處理」之文字，卻仍維持同條第3 項「以意圖避免召集論」之文字即可明瞭。且上開規定亦經 司法院大法官會議釋字第517 號解釋確認合憲。查本案被告 坦承居住所遷移未依規定申報之事實，且本案之召集令亦確 實因此而無法送達與被告，自應「以意圖避免召集論」。㈡ 又役齡男子於服役退伍後之一定時間內有隨時被召集之可能 ，此為一般社會大眾所共知，且被告曾就讀陸軍官校，就其 退伍後於一定期間內有隨時被召集之可能，知之甚詳。是被 告確有避免召集之意圖，亦可認定，原判決諭知被告無罪， 顯有未當云云。
三、惟按刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為 其行為之意思。而決定行為之意思，皆有一定之遠因，即「 動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予 審酌之事項，或為減刑之要件，或為加重之要件，但於特殊 之犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法 分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪 構成要件，則動機已成為犯罪內容之一部，不得再視為一般 之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成 要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立 （最高法院93年台上字第4798號判決參照）。再按妨害兵役
治罪條例於91年6 月26日修正後，其中第10條第1 項之規定 ，就本罪加入行為人之主觀要件，即「意圖避免召集處理」 之犯罪構成要件，亦即，行為人主觀上必須「意圖避免召集 處理」，且居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令 無法送達，始犯前開之罪，倘行為人並無避免召集處理之意 圖，即不得遽以該罪相繩（請參照最高法院92年度台非字第 404 號判決）。抑且，本次修法之所以規定行為人之主觀要 件，立法者係考量人民遷移住居所之原因不一，避債者、避 仇者、至外地工作者、生性疏懶者，均有可能，如因單純遷 移住所未申報，致召集令無法送達而未前往報到，因此觸犯 法律，將使人民輕易入罪；故立法者審酌民情，有意將此部 分除罪化，而將行為人之主觀要件予以明定；是本件仍應由 檢察官對於行為人是否具有「意圖避免召集處理」之主觀犯 意，指出證明之方法（臺灣高等法院暨所屬法院93年度法律 座談會第15號提案審查意見及研討結果均同意此旨）。並非 被告明知有申報義務，而未依規定申報，即可逕認其係以避 免召集為不申報之積極目的，故尚難僅以被告自行遷移住處 未申報，即推認其主觀上有避免召集之意圖。而主觀上避免 召集之意圖，妨害兵役治罪條例第10條不分第1 項或第3 項 皆須具備，始為立法者修法之本意，檢察官上訴意旨第㈠點 所陳，應屬誤會。
四、被告於90年退伍後，原居住在父親高雄市市○路之住所，因 與繼母不合，即離家到外面居住，先是與同學在小港租屋， 後又搬到前鎮區○○路，並遷入戶籍，未幾，再遷住苓雅區 ○○○路朋友家，因其以做臨時工維生，無固定住所，直至 92年其因受傷住院，始與其父親聯繫，出院後即一直居住於 重慶街其胞兄住處，因被告在外欠債甚多，家人恐受債主討 債騷擾，反對被告遷入戶籍，然被告此後一直即居於重慶街 ，其因另犯違反動產擔保交易法案，經通緝到案後，即向法 院陳報重慶街住址，嗣被判處拘役40日確定，入監服刑於93 年5 月24日執行完畢之事實，業據被告辯述甚詳，並經證人 即被告父親鄭增長於原審審理時證述屬實，復有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可按。檢察官雖以退伍後之後備軍人 有隨時被召集之可能，此為一般社會大眾所明知，被告曾就 讀陸軍官校，就此當更知甚詳，因而推認被告主觀上有避免 召集之意圖。惟據被告供稱：伊曾志願到外島南沙服役，不 怕當兵，且伊以打臨時工為業，工資不高，反觀教育召集每 天可領薪資7 、8 百元，且短短只有數天，伊豈會故意逃避 等語；衡諸一般人因出於輕忽、懶散或不諳法令，致未將戶 籍遷至實際居所地之情形，所在多有，應係常態事實；反是
存有避免召集之目的，故意不將戶籍遷至實際居所地者，為 變態事實。而「意圖」係主觀狀態，除未申報之客觀外在事 實外，尚須佐以生活經驗法則，論理法則等，為認定之依據 ，不能以一般人皆知退役後有隨時召集之可能，被告自亦有 此認知，即認其居住處所遷移，未依規定申報，應有避免召 集之意圖。
五、綜上，原審以不能證明被告犯罪，而諭知被告無罪，並無不 合，檢察官之上訴非有理由，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第373 條，判決如主 文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 21 日 刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 林水城
法 官 陳吉雄
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 3 月 22 日 書記官 梁美姿 Q
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 94年度易字第1739號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（94年度偵字第10867 號），本院認為不應以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係後備軍人，原住高雄市○鎮區 ○○路498 號，於不詳時日遷出上開處所，無故不依規定申 報，致使高雄市後備司令部所發指定應於94年3 月23日上午 8 時前往屏東縣枋寮鄉○○村○○路一號新開營區報到之教 育召集令無法送達，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條 第3 項、第1 項第3 款之罪，應依同條例第6 條規定科刑等 語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 第1 項前段分別定有明文。再按認定
犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而 有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即 應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第49 86號判例參照）。而妨害兵役治罪條例第10條第1 項第3 款 之「居住處所遷移，無故不依規定申報者」，係以「意圖避 免召集處理」為其主觀構成要件；即該罪屬刑事法上之目的 犯，倘行為人並無避免召集處理之意圖，即不得遽以該罪相 繩。（最高法院92年度台非字第404號判決參照）三、本件公訴人認被告涉犯本件妨害兵役治罪條例罪嫌，無非以 教育召集令、高雄市後備司令部妨害兵役案件移送報告書、 召集令交付情形紀綠表及高雄市後備司令部列管後備軍人參 加召集未按戶籍居住亦未申報戶籍遷移調查表及被告役政資 料各1 紙為其主要證據。
四、訊據被告固坦承於91年4 月間遷入上開廣西街戶籍地，遷出 後並未辦理戶籍遷移登記乙節，惟堅詞否認有何妨害兵役之 犯行，辯稱：伊於退伍後，即因離家在外賃屋而居，而將戶 籍遷到位於高雄市○○路498 號之租屋處，但只暫居半年， 復因工作因素搬遷他址，91年12月後迄今均居住在同市○○ 街116 之2 號大哥住所，伊或家人均未居住在上開廣西街租 處，因而沒有收到兵單，又伊曾在外島南沙服役，不會怕當 兵，並沒有要逃避教育召集的故意等語。
五、經查：
（一）被告甲○○遷出廣西路498 號戶籍地並未向徵召單位申報 ，致徵召集令依原址無法送達之客觀情事，業據其坦認不 諱，並有上開教育召集令、召集令交付情形紀綠表、未按 戶籍居住亦未申報戶籍遷移調查表、員警留置送達存證照 片各1 份在卷為佐（偵查卷第3 頁以下），及本院查閱被 告戶役政個人基本資料、遷徙紀錄資料無訛（本院簡字卷 第7 頁以下，此等書面證據均屬公務員依職務製作或登錄 之文書，且無顯不可信情形，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款，均認有證據能力），固堪認被告未依召集令所載 時、地報到應服召集之事實，惟後備軍人未依規定申報住 所遷移之原因各有不同，或因在外工作、就學、躲避債務 、避仇或生性疏懶者均有可能，並非明知有此申報義務， 而未依規定申報，即可逕認其係以避免召集為不申報之積 極目的，尚難僅以其自行遷移住處未加以申報，即推認主 觀上有避免召集處理之意圖。
（二）證人即被告之父鄭增長於本院審理中結證稱略以：被告甲 ○○於90年4 月退伍後有回市○○路29號6 樓之2 家中居 住1 年多，即因金錢糾紛遭人追討債務，造成家中困擾， 且與家人間相處問題而吵架等原因，被告就把戶籍遷走， 並未告知伊搬遷到何處，其後1 年多與家中都沒有聯繫， 伊一直到91年底，被告因燒傷住院2 個月多，經醫院聯繫 ，才出面代被告處理健保轉入事宜，被告出院後因無法工 作，伊即交代被告與兄長鄭育林住在重慶街116 之2 號迄 今，又因之前家中有人討債騷擾，另被告期間因買車分期 付款未付亦被追討債務，為避免債權人追討的困擾，所以 沒有將戶籍遷入重慶街居所，以免他人查知，伊亦不知被 告94年3 月間有收到召集令等語明確，可認被告甲○○於 90 年4月退伍後，曾與證人同住市○○路29號6 樓家中， 嗣即因躲避債務催討及與家人相處問題搬出，並將戶籍遷 移他處，迨至91年年底被告因傷住院後，始與證人重新聯 繫，之後即與兄長鄭育林同住在重慶街，不再一人自行賃 居在外，然因避債因素，及惟恐家人受到騷擾，未將戶籍 遷入實際居所等情，足以認定。可知被告將戶籍遷出市○ ○路家中，及嗣後未遷入重慶街居所，其動機在於逃避他 人債務追討，以免對家人造成困擾。
（三）再者，被告提出中央健康保險局南屏分局93年3 月間繳費 通知信封、戶籍謄本資料各1 紙在卷可稽，及本院詢向同 分局查核之「保險對象個人基本資料清冊」，被告確於91 年11月21日自原任職黃進財企業有限公司辦理轉出，於91 年12月1 日轉入前鎮區公所為全民健保投保單位，所登記 基本資料地址欄係重慶街116-2 號，且此後健保局繳費通 知寄送地址亦係其位於重慶街居所等節無訛，此節與證人 鄭增長所述被告曾於91年底因傷住院，始由其出面辦理健 保轉入事宜互核相符，更能佐證被告甲○○92年後即居住 在重慶街處所，而未有寄住廣西路戶籍地之事實。另外， 上開廣西路戶籍地址應僅係被告甲○○曾經在外寓居處所 乙節，經員警送達召集令時，訪查送達處所登記戶長蔡博 哲後，依其所述填載：「甲○○寄居該大廈出租套房，未 在此居住」交付紀錄要旨屬實，有上開召集令交付情形紀 錄表1 紙為佐（偵卷第3 頁），此節亦與被告辯稱：原登 記廣西路498 號戶籍地址僅是之前賃居處所，僅有短暫寄 住等語復能契合，堪認被告所辯係未居住廣西路上開戶籍 地址而未知召集令送達乙節，可以採信。
（四）末以，被告甲○○前於92年間另因違反動產擔保交易法案 件，經本院以92年易字第1452號案件審理中，發布通緝到
案後，被告始另行陳報上開重慶街居所為送達地，嗣該案 並經本院於93年1 月15日論罪科刑，以簡易判決判處拘役 40日，判決確定後，被告即入監服刑，於93年5 月24日執 行完畢出監等節，亦有台灣高等法院被告前案紀錄表可按 ，並經本院當庭核閱92年易字第1452號卷宗無訛（本院95 年1 月5 日審判筆錄第9 頁），堪認被告甲○○於92年間 前案審理中，亦因未居住在廣西路戶籍地址，致未收受傳 票送達傳喚未到，而遭法院通緝，又被告到案後始行陳報 重慶街上址為實際居所，之後訴訟即如期進行，被告並案 經確定，即入監執行拘役40日期滿出監，可知被告到案後 均未有逃亡或迴避受審之情，案經確定亦即入監受執行拘 役40日完畢，相對本件教育召集令召集時間只有3 日，此 有卷附教育召集令1 紙可憑，被告焉有明知受召而故意逃 避之理，亦足佐認被告本件確無逃避公權力機關所為處分 之故意。
（五）綜上各節，足認被告甲○○於94年3 月間戶籍雖登記在廣 西路戶址，然早於92年初時，已因身體療養或工作因素， 遷徙至上開重慶街地址與兄長鄭育林同住，而無實際居住 在廣西路498 戶籍租所，且出於防免債權人追討債務，造 成家人困擾之動機，而未將戶籍遷徙至重慶街居所已明， 被告並非基於逃避兵役之意圖，而於遷居他處後，刻意怠 將戶籍遷出等節，堪予認定。又召集送達之廣西路地址僅 係被告1 人短暫寓居而租賃處所，被告或家人均無居住事 實已明，被告或家人自無可能知悉本件召集令送達該址之 事實，租處房東亦無通知被告召集令已寄達之義務，則被 告所辯因未居住廣西路租處，故未接獲教育召集令通知而 未應召報到，並非故意逃避召集乙情，堪予採信。末以， 被告本無自證己罪之義務，除非有積極證據，被告所辯縱 不能成立，亦不能僅以召集令已送達當時戶籍處所，或以 被告曾就讀陸軍軍官學校，應對役政、徵兵事宜等知情， 援為被告有罪之積極證據，是以，本件公訴人舉證不足認 定被告知悉召集令送達後，並有避免接受召集之認知，即 難逕認其有何避免召集之「意圖」，即與本罪構成要件有 所未符。
（六）是而，被告客觀上雖有妨害兵役治罪條例第10條第1 項第 3 款之行為，但被告主觀上尚無避免召集處理之意圖，自 難論以同條例第10條第3 項、第1 項第3 款之罪嫌，此外 ，復無其他積極證據足資證明被告有何違反妨害兵役治罪 條例之犯行，揆諸前開最高法院判決，被告主觀上並無避 免召集之意圖，核與本罪構成要件有間，本件即屬不能證
明被告犯罪，自應為被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第301 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官余秉甄到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 1 月 19 日 刑事第十四庭 審判長法 官 蔡廣昇
法 官 謝雨真
法 官 林瑋桓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 95 年 1 月 19 日 書記官 謝群育
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