臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上更(一)字第325號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 黃政雄律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院93年度訴字第415 號中華民國94年3 月9 日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度毒偵字第202 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年，褫奪公權伍年。扣案第一級毒品海洛因肆包（驗後淨重參點柒捌公克）沒收銷燬之。扣案盛裝海洛因之包裝袋肆只、未扣案0000000000號行動電話壹支、扣案電子磅秤壹台、空夾鏈袋參拾貳包及販賣第一級毒品所得財物新臺幣參萬玖仟元均沒收，0000000000號行動電話壹支如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。新臺幣參萬玖仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，褫奪公權參年，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳拾包（驗後淨重貳佰參拾參點捌玖公克）沒收銷燬之。扣案之盛裝甲基安非他命之包裝袋貳拾只、電子磅秤壹台、空夾鏈袋參拾貳包，均沒收。應執行有期徒刑拾陸年，褫奪公權伍年；扣案之第一級毒品海洛因肆包（驗後淨重參點柒捌公克）、第二級毒品甲基安非他命貳拾包（驗後淨重貳佰參拾參點捌玖公克）均沒收銷燬之。扣案之盛裝海洛因之包裝袋肆只、盛裝甲基安非他命之包裝袋貳拾只、電子磅秤壹台、空夾鏈袋參拾貳包、未扣案之0000000000號行動電話壹支及販賣第一級毒品所得財物新臺幣參萬玖仟元均沒收，0000000000號行動電話壹支如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，新臺幣參萬玖仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○明知海洛因業經政府公告為毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 款之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍意 圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國（ 下同）91年6 月4 日起至同年7 月30日止，以其所有之門號 0000000000行動電話（該門號於91年6 月4 日租用，行動電 話未扣案），作為與張誌明（其所持用之門號0000000000號 行動電話）、賴昌模（其所持用之門號0000000000號行動電 話）等人聯絡交易毒品之犯罪工具。其中與賴昌模相約在屏 東縣東港鎮玉大曆汽車旅館車庫或屏東縣東港鎮博卡網咖店 前等處交易，由乙○○以每小包海洛因新臺幣（下同）1,00
0 元或2,000 元之價格販賣海洛因予賴昌模施用，賴昌模約 每2 、3 日向乙○○購買1 次，約20次，得款約21,000元。 乙○○另與張誌明均相約在屏東縣東港鎮○○路麥當勞速食 店前或張誌明位在屏東縣東港鎮某餐廳工作之地點等處，由 乙○○以每小包1,000 元（第1 次交易）、3,000 元或5,00 0 元之價格，約每10日販賣海洛因予張誌明施用，計6 次， 得款18,000元。
二、乙○○另基於營利之目的，於91年7 月25日，在屏東縣內某 處，向姓名年籍不詳自稱「東林」之成年男子所介紹之成年 朋友，販入第二級毒品甲基安非他命（總淨重234.39公克） ，除部分供己施用外（施用第二級毒品部分，經觀察、勒戒 後由檢察官為不起訴處分），並於不詳時間，在屏東縣東港 鎮玉大曆汽車旅館202 號房內，以其所有之電子磅秤、夾鏈 袋等物，將其施用所餘之第二級毒品甲基安非他命分裝成20 包後，將之藏放在上開旅館租用房間內，欲伺機出售他人， 惟尚未售出，即於91年7 月30日12時20分許，為警持搜索票 在上揭旅館房間內當場查獲，並扣得其所有之第一級毒品海 洛因4 包（驗後淨重3.78公克，純質淨重2.81公克）、第二 級毒品甲基安非他命20包（驗後淨重233.89公克）、供販賣 第一、二級毒品所用之電子磅秤1 台、空夾鏈袋32包（即大 包17包、小包15包）及其所有供施用毒品犯罪所用之玻璃吸 食器2 個、小型瓦斯點火器1 個。
三、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵辦及起訴。 理 由
壹、程序方面：
一、證人賴昌模於警詢中陳述，是否因未錄音而無證據能力？ ㈠按刑事訴訟法第100 條之2 準用同法第100 條之1 規定，司 法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，應全程連續錄音； 必要時應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不 在此限。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔 保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問 之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果 犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，並基於自由意思而非出於不正 之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令對其訊問時未經 全程連續錄音或錄影，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白 之筆錄，無證據能力（最高法院91年台上字第2048號判決意 旨參照）。本件證人賴昌模於接受警方詢問製作警詢筆錄時 並未錄音存證，固有屏東縣警察局東港分局95年1 月16日東 警分偵字第0950000456號函1 紙在卷可稽（附於本院卷）。 然證人賴昌模於3 次偵查中所證述向被告購買海洛因事實，
均與警詢筆錄記載大致相符，且其於第3 次偵查中更證述警 詢時本不想指證被告，係因警方調取之通聯紀錄中有伊與被 告之密集電話聯絡，伊始供出事實等語（91年他字第564 號 卷第90頁）；佐以證人賴昌模從未提及警詢時遭警方以不正 方法取供之情形，及製作警詢筆錄之地點為屏東監獄，而非 警察機關，警方顯無干冒遭監所人員發現而恣意非法取供之 理，故本件於製作證人賴昌模警詢筆錄時雖未錄音，惟因並 非出於不正之方法，且證人賴昌模並非犯罪嫌疑人，其所為 之陳述亦非自白，故縱令對其詢問未全程連續錄音，致詢問 程序稍有微疵，參照上揭判決意旨，仍難謂其所製作之筆錄 無證據能力。是辯護人爭執證人賴昌模警詢筆錄未予錄音， 而無證據能力云云，顯屬無據。
㈡證人賴昌模、張誌明於警詢中之陳述，是否屬於審判外之陳 述，而無證據能力：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。本件證人賴昌模、張誌 明於警詢中證稱：曾向被告購買海洛因等語，惟其於原審審 理時均結證稱並未向被告購買海洛因等語，其等於警詢中及 法院審理時之供述已有前後陳述不符之情形。本院審酌其等 於警詢中之陳述，係在記憶猶新情況下作成，與事實較接近 ，且尚無時間慮及其陳述對被告之影響，其等陳述較趨近於 真實，加以其等於偵查中均為與警詢相同之陳述，又未提到 遭警方非法取供情形，揆諸上開說明，其等於警詢中所為之 陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事 實存否所必要，依上揭規定，其等於警詢中之證言自有證據 能力。
㈢證人賴昌模、張誌明於偵查中之陳述，是否屬於審判外之陳 述，而無證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文 。本件證人賴昌模、張誌明於檢察官偵查中所為之陳述，其 等均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且當事人 亦未敘明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵 查中之證言自均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）供承曾於91年7 月25 日，向姓名年籍不詳自稱「東林」之成年男子所介紹之朋友 ，購買甲基安非他命20包，暨於上揭時地為警搜索時查獲上
揭海洛因、甲基安非他命、電子磅秤、空夾鏈袋等物品之事 實，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命之犯行，辯稱：扣案之毒品、器具是我個人施用毒 品所用，我從來沒有賣過毒品；我和賴昌模常有聯絡，但未 販賣毒品給他，他不夠錢時會邀我一起合夥向別人購買毒品 ，賴昌模在警詢亦曾陳稱與我合夥購買毒品；且我所使用之 0000000000號行動電話，自91年7 月30日起即未使用，賴昌 模如何在同年8 、9 月間以該門號與伊聯絡購買海洛因事宜 ；又賴昌模證稱於91年9 月間仍有向我買海洛因，為何賴昌 模於91年9 月13日被查獲時採尿送驗結果，卻無海洛因之陽 性反應。又張誌明之前與我有怨隙，他在警詢及偵查中所供 不實，且我曾於91年7 月30日前帶張誌明至屏安醫院戒毒， 怎麼可能再賣海洛因給他。又查扣已分裝之甲基安非他命20 包，係欲供自己施用，且為出門攜帶方便而予以分裝，又當 時因找不到房子，故臨時住在汽車旅館，並非欲在該處販賣 甲基安非他命云云。
二、經查：
㈠、上揭於被告所租住之屏東縣東港鎮玉大曆汽車旅館202 號 房內為警查獲之白色粉末4 包、白色晶體20包等物品，為 被告所有之事實，已據被告於警詢供認不諱（見警卷第10 頁）；且上揭白色粉末4 包，經法務部調查局鑑定結果， 認定均含海洛因成分，合計淨重3.78公克（包裝重1.70公 克），純度74.41%，純質淨重2.81公克，有該局91年9 月 5 日調科壹字第240002228 號鑑定通知書乙份在卷可憑（ 見91年度毒偵字第871 號卷第33頁）；另上揭白色晶體20 包，亦經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均檢出有二 級毒品甲基安非他命成分，總毛重257.86公克，總淨重23 4.39公克，共取0. 5公克鑑驗用罄，驗後淨重233.89公克 ，亦有該局92年1 月27日刑鑑字第0910324548號鑑驗通知 書乙份紙附卷可稽（見91年度毒偵緝字第177 號卷第36頁 ），被告此部分之事實，應堪認定。
㈡、又被告於原審自承其曾因女友丙○○之詢問，而告知羅女 其在販賣毒品事實（原審卷第67頁），核與證人丙○○於 偵查中證述伊於91年6 月間因發現被告持有毒品而詢問被 告，被告遂向伊承認販賣毒品等語相符（見91年度他字第 564 號偵查卷第157 、158 頁）；又被告確曾於91年6 、 7 月間販賣海洛因予證人賴昌模，其交易方式為由證人賴 昌模以其所使用之門號0000000000號行動電話撥打被告所 使用之門號0000000000號行動電話，約定購買毒品之數量 及交易地點後，雙方再依約前往完成交易等情，業據證人
賴昌模於警詢及3 次偵查中證述屬實（見91年度他字第56 4 號偵查卷第21頁以下、28、29、36、89、90頁），其中 於第3 次偵查中更詳細證稱：「（據通聯顯示你在91年7 月份與他聯絡40餘次，這是怎麼一回事？）買賣的過程本 來就會有重覆聯絡的事情，而且交貨都在外面，也都是透 過電話來聯絡的。我確定（乙○○就是賣海洛因給我之人 ）。警詢時我本來不想承認，但因為有密集的通聯紀錄， 我如果否認就不合常理，所以我就承認了」等語（見上開 偵查卷第89、90頁）。又證人張誌明如何於91年5 月間得 知被告在販賣海洛因，遂與被告互留行動電話號碼，之後 即以該行動電話互相聯絡購買海洛因事宜，第1 次交易金 額為1,000 元，其他為3,000 元或5,000 元，交易地點為 證人張誌明位於屏東縣東港鎮○○路上住處前之麥當勞或 其在屏東縣東港鎮某餐廳之工作地點等情，業據證人張誌 明於警詢時陳稱：「（你以何種價錢向綽號『清仔』（即 被告）購買海洛因？）每包的價錢都不同，有壹仟元、貳 仟元、參仟元及伍仟元等的價位」「我於91年5 月份在餐 廳工作時，乙○○正好也到餐廳吃飯，我看見他將海洛因 摻入香煙內施用，我與他聊天才知道他有在販賣海洛因， 然後乙○○有留行動電話0000000000號碼給我，我就是以 我行動電話0000000000號的門號連絡乙○○購買海洛因， 第一次以1,000 元之價位向他購買1 小包來施用」、「都 是乙○○本人與我親自交易，有時他送來我工作的餐廳， 有時約在我住處前的麥當勞（東港鎮○○路）」等語（見 上開偵查卷第52、53頁）；參之證人張誌明於第1 次偵查 中亦結證：「我在餐廳上班，有一次他（指被告）來那邊 吃飯，將海洛因抹在香煙上，因我以前也有施用毒品，所 以一看就知道他也是在施用毒品」、「因為我問他如何買 ，他說可以幫我調，當時我有留電話給他，後來他才打電 話給我，之後就向他買」、「我約10天就會跟他連絡」、 「有時候是我跟他說在店裡，他就會過來，有時候是約在 東港的麥當勞」等語（見上開偵查卷第59、60頁）、於第 2 次偵查中亦結證：「（每次向倪購買海洛因多少錢？） 3,000 至5,000 」一語（見上開偵查卷第72頁）。經警調 閱被告所使用之0000000000號行動電話於91年7 月間確實 有與證人賴昌模所使用之0000000000號行動電話聯絡達40 次，同時間亦有與證人張誌明所使用之0000000000號行動 電話聯絡達12次等情，此有台灣大哥大股份有限公司檢送 之0000000000號（易付卡）行動電話雙向通聯資料查詢紀 錄在卷可資佐證（見上揭偵查卷第102 至132 頁）。是被
告確曾於91年6 、7 月間販賣海洛因予證人賴昌模、張誌 明事實，堪以認定。
㈢、又證人賴昌模、張誌明等2 人於原審審理中雖均翻異前詞 ，證人賴昌模改證稱：「我施用的毒品是向『春生』買的 ，如果『春生』沒有藥（指毒品）的話，我會打電話向乙 ○○問他有沒有，我們2 個人可不可以合夥向別人買（毒 品）」、「（『春生』與被告是否同一人？）不是」等語 （見原審卷第58頁)。 證人張誌明改證稱：「我是因為餐 廳及檳榔攤於91年遭人砸毀，懷疑係被告做的，為了報復 被告才指認他販賣毒品」、「發生事情後2 、3 天我請陳 朝琴去查，約1 、2 個月後他回我消息說可能不是針對我 」等語（見原審卷第102 至103 、105 頁）。惟查，被告 自警詢起迄本院前審第2 次審判期日之前，從未供稱其與 證人賴昌模合夥向他人購買海洛因一事，是證人賴昌模事 後於原審改證稱打電話予被告係詢問可否與被告合夥購買 海洛因云云，是否屬實，已非無疑；而且證人賴昌模於原 審經辯護人質以為何在警詢及偵查中均證稱向被告購買海 洛因時，又證述其在警詢中始終表示係向綽號「春生」之 人購買，是警察亂寫云云（見原審卷第59頁），而非證述 其在警詢係證稱與被告合資購買；且觀諸證人賴昌模之警 詢筆錄記載，其確實在一開始先證稱係向「春生」之男子 購買海洛因，待警方提示被告犯罪檔案相片時，證人賴昌 模始證稱其曾以行動電話與被告聯絡購買海洛因一事（見 上開偵查卷第20、21頁），而均未提及與被告合資購買海 洛因事實；又證人賴昌模於偵查中3 次出庭作證時，亦一 再證述其如何向被告購買海洛因事實，而未述及與被告合 資購買之事；佐以證人賴昌模於原審審理中亦證稱：其與 被告於86年間即認識，且出獄後仍保持聯絡等語（見原審 卷第57頁），且其與被告於91年7 月間有密集聯繫之情， 此有上揭通聯紀錄附卷可按，證人賴昌模與被告之朋友關 係應良好而無嫌隙舊怨，是故證人賴昌模事後於原審所為 上開證述，顯係迴護被告之詞，不足採信。雖然被告辯稱 證人賴昌模於原審曾經表示其在警詢時係證述與被告共同 合資購買，並請求原審調閱錄音帶云云，惟因賴昌模係以 證人身分製作警詢筆錄，故未錄音一節，如前所述，且觀 諸原審筆錄記載，證人賴昌模係經檢察官詢之：「你除了 向警察承認向被告乙○○買海洛因之外，又在偵查中前後 3 次向檢察官承認是向被告乙○○購買海洛因，為何你今 天講的跟以前不一樣？」時，答稱：「我是與被告乙○○ 合資去買的，我沒有說是向被告乙○○買的，可以去調錄
音帶」等語（見原審卷第60頁），顯然證人賴昌模僅陳述 係其與被告合資購買海洛因之事實，而非陳稱其在警詢中 即已證述係與被告合資購買海洛因，故被告上開所辯，顯 有誤會。另證人張誌明雖於原審證稱其係因前與被告有怨 隙，為報復被告，始故意誣指被告販賣海洛因云云，惟據 證人張誌明於原審之證述，其經事後查證結果，被告砸店 係針對案外人林東民，而非針對證人張誌明，且林東民與 證人張誌明之餐廳及檳榔攤均無任何關係，林東民只是至 證人張誌明之店內消費時，正巧被被告遇見而已（原審卷 第102 頁）。準此，與被告結怨之人為林東民，且林東民 與證人張誌明並無任何關係，則被告倘欲找林東民示威或 算帳，理應直接找林東民或砸毀其住處，豈有為對付林東 民，而砸毀無辜之張誌明所經營之店面之理；而且遭砸店 之後，證人張誌明又始終未報案，亦據證人張誌明證述在 卷（原審卷第104 、105 頁），凡此均與常理相違，是證 人張誌明上開證述，實難令人置信。又證人張誌明於原審 固證稱被告曾陪同伊前去屏安醫院治療，醫師是甲○○等 語（原審卷第104 頁），經本院訊問證人甲○○醫師，亦 證稱被告與證人張誌明均曾於91年間，分別前往屏安醫院 門診及住院等語（本院95年2 月16日審判筆錄第6 、7 頁 ），惟究竟是否被告介紹證人張誌明前去就診，證人甲○ ○證述不太有印象一語（本院上開審判筆錄第6 頁），且 病患於戒毒期間，倘仍有毒癮，仍會有施用之衝動等情， 亦據證人甲○○證述在卷（本院上開筆錄第7 頁），故縱 使被告確曾陪同證人張誌明前往屏安醫院戒毒，惟因戒毒 期間仍會有毒癮出現，則被告基於情誼，見證人張誌明毒 癮發作，痛苦難當，提供毒品予證人張誌明施用解癮亦合 常情，故證人張誌明證稱被告曾經帶同其前去醫院戒毒一 語，尚難據為對被告有利之認定，被告辯稱其既陪同張誌 明前去戒毒，豈可能再販賣海洛因予張誌明，亦不足採信 。至證人賴昌模與張誌明採尿送驗之時間分別為91年9 月 13日、91年12月3 日，與上揭被告最後1 次販賣海洛因之 時間分別相隔約1 月餘及5 月，故彼等該次尿液檢驗結果 與本件被告是否販賣海洛因予證人一事，並無關聯性，殊 難採為被告有利之認定。
㈣、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有 不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年 台上字第1599號判例參照）。證人賴昌模雖於警詢或證稱 ：自90年9 月底開始向被告購買海洛因，最後1 次是91年
5 月份；或證稱：最後1 次是91年10月25日（91年他字第 564 號偵查卷第21、22頁）。另於偵查中或證稱：從90年 底開始購買等語（上開偵查卷第28頁），或證稱：印象中 91 年8、9 月間還有買，但10月份以後就沒有買了等語（ 上開偵查卷第36頁）。所述其向被告購買毒品海洛因之時 間略有不同，惟其明確證述被告如何販賣毒品海洛因之情 節大致相符，且其為上揭證述時，已距其指稱向被告購買 毒品時日約2 、3 月之久，記憶難免因時間經過而模糊， 此觀其於警詢曾證述：已記不得詳細時間一語（見上開偵 查卷第22頁）可證，是其僅記得毒品交易之地點、對象等 梗概，而對購買時間等細節有所淡忘，致為相異之證述， 尚與常情不違。又證人張誌明於警詢中證述: 91年5 月間 與被告認識，被告並留下其使用之0000000000號門號作為 聯絡買賣海洛因之用，最後1 次向被告購買毒品之時間則 為91年9 月底等語（見上開偵查卷第53頁）。惟因證人張 誌明及賴昌模所述被告用以聯絡購買海洛因之門號000000 0000號，其啟用日期為91年6 月4 日，此有該門號之雙向 通聯資料查詢表1 份在卷可稽（見上開偵查卷第102 頁） ，故在啟用日期之前，被告自無可能以該門號與證人張誌 明及賴昌模聯絡交易毒品事宜，故證人賴昌模及張誌明所 述於91年6 月4 日之前，曾以上開門號與被告聯絡交易毒 品海洛因等語，顯與事實不符，難予採信。又被告於91年 7 月30日為警查獲後隨即於翌日（即31日）移送台灣屏東 地方法院檢察署，經檢察官訊問後諭知准以10萬元交保， 被告於當日交保後即棄保潛逃而遭通緝，直至91年11月21 日始自動投案等情，亦有偵查筆錄及收受刑事保證金通知 、通緝書及警詢筆錄各1 紙在卷可稽（見91年毒偵字第87 1 號卷第7 、9 、92頁，91年毒偵緝字第177 號卷第5 頁 ），按諸常理，被告既棄保潛逃，其為隱藏行蹤，以免再 遭警查獲，自必捨棄原來使用之門號，以免身份曝光；佐 以被告於91年7 月30日遭查獲時，扣得之2 支行動電話中 ，其門號均非上開之0000000000號，足證被告自91年7 月 31日起，即未再繼續使用上開門號；而且證人賴昌模關於 最後1 次向被告購買毒品之時間，前後供述不一，其於警 詢甚至證稱已無法詳記時間，如前所述，故本院因認證人 賴昌模及張誌明證述自91年7 月31日之後，尚有與被告聯 絡購買海洛因等語，均與事實不符，不予採信。茲所要審 酌者為被告販賣第一級毒品之次數及金額，依本院上開認 定被告販賣海洛因予證人賴昌模之起迄期間為91年6 月4 日以後之某日起至同年7 月31日止（計2 個月），及證人
賴昌模上開證述每2 、3 天向被告購買海洛因1 次，每次 1,000 元或2,000 元，如以每3 日向被告購買海洛因1 次 計算，計約20次，得款2 萬1 千元（採最有利被告方式計 算，1,000 元×19＋2,000 元×1 ＝21,000元）。又依本 院上開認定被告販賣海洛因予證人張誌明之起迄期間為91 年6 月4 日以後之某日起至同年7 月31日止（計2 個月） ，及證人張誌明於偵查中所述其每10日向被告購買海洛因 1 次，每次3,000 元至5,000 元，及於警詢中所述第1 次 買1, 000元，計6 次，得款1 萬8 千元（採最有利被告方 式計算，1,000 元×1 ＋3,000 元×4 ＋5000元×1 ＝18 ,000 元）。 被告共計販賣第一級毒品所得款為3 萬9 千 元（21,000元＋18,000元＝39,000元）。 ㈤、被告於原審審理時雖供稱：「我安非他命一天約施用5、6 次，海洛因1 天約施用2 至3 次；1 次的量，海洛因1 次 0.3 公克，安非他命1 次0.3 至0.4 公克」（見原審卷第 103 頁）等語。惟查，施用第一級毒品海洛因之一般劑量 為每4 小時5 至10毫克（每日30至60毫克），最低致死劑 量為200 毫克（若單次使用超過此劑量即有致命之可能性 ），而正常人之第二級毒品甲基安非他命每日劑量為2.5 至25毫克，其最低致死劑量為1 公克，但久用成癮者對該 等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸 時間之長短等因素而異，可使其致死量增至數倍或10倍以 上等情，有行政院衛生署管制藥品管理局91年6 月14日管 檢字第106834函可憑；是被告上揭所稱一次施用海洛因0. 3 公克（即300 毫克）一節，參核上揭函示內容，顯屬無 稽，不足採信。而被告向自稱「東林」之人介紹之成年朋 友一次購入第二級毒品甲基安非他命總淨重234.39公克及 為警查獲之上揭毒品海洛因之情，已據被告於警詢時自承 不諱，若以對被告最有利之每次200 毫克計算被告每日施 用第一級毒品海洛因之數量，被告每日施用第一級毒品海 洛因約0.4 至0.6 公克、第二級毒品甲基安非他命約2.4 公克，則其前揭所購入之第二級毒品甲基安非他命及扣案 之毒品海洛因經換算後，第一級毒品海洛因約可供其施用 6 至10天，第二級毒品甲基安非他命更可供其施用約97天 之久，雖上揭扣案之第一級毒品海洛因數量不大，其如為 一時便利，預先購置以備施用，固與常情無違，惟扣案之 第一級毒品海洛因，乃政府嚴厲查禁之違禁物，且已經分 裝為4 包，毒品純度更高達74.41 ％之程度，是被告所為 純係供己施用之辯解，顯屬可疑。又海洛因之價格昂貴， 取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘
冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端為毒品之買賣，因此 販賣毒品者，其販入之價格必較售出之價格低廉，從中賺 取買賣差價牟取不法利益，被告顯亦有販賣第一級毒品海 洛因圖利之意圖，亦堪認定。
㈥、被告持有上開扣案第二級毒品甲基安非他命及自91年2 月 起即無工作與收入乙節，已為被告供承在案（見原審卷第 124 頁），而扣案之甲基安非他命數量高達234.39公克， 數量非少，且已分裝成20包，如該第二級毒品甲基安非他 命僅係供被告自行施用，衡諸常情，殊無分裝成20包藏匿 於上揭旅館房間內，而增加警方查獲機會之理；而且扣案 之20包甲基安非他命，有大小包之分，大包者共10包，其 重量分別有18.7公克、37.5公克、19.3公克、4.3 公克、 18.4公克（均含袋重）之分，小包者亦共10包，其重量分 別有1.9 公克、0.5 公克、1.8 公克、0.8 公克（均含袋 重）之分，此有被告之警詢筆錄在卷可稽（警卷第9 頁背 面、10頁），按諸常理，倘扣案之20包甲基安非他命全部 係供被告施用之用，則被告理應以大小同一之分裝袋予以 分裝成每1 包重量均相等之包裝，而非以夾鏈袋大小不一 分裝成重量不等之包裝；況被告於91年2 月起即無正當工 作及收入，既無收入，何來多餘錢財大量購入甲基安非他 命以供己施用，是其除供己施用外，於購得之初，即有販 賣之意圖，至為明確。準此，被告因無工作及收入來源， 乃起意販入扣案第二級毒品甲基安非他命並予以分袋包裝 ，欲伺機販賣之情，灼然甚明。
㈦、此外，並有電子磅秤1 台、空夾鏈袋32包扣案可證。 ㈧、綜上所述，被告上揭所辯，無非卸責，不足採信，被告上 揭販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品之犯行，均堪 認定。至被告於原審法院聲請鑑驗扣案毒品上有無其指紋 乙節，惟上揭時地為警查扣之海洛因、甲基安非他命為其 持有乙節，已據被告供認在卷（已如上揭所述），況被告 僅係辯稱該扣案毒品乃供己施用云云，故被告聲請鑑驗扣 案毒品上有無其指紋，核與證明被告是否有販賣海洛因及 甲基安非他命之情無涉，已無鑑驗必要，附此敘明。又被 告聲請傳喚證人賴昌模及張誌明部分，因渠2 人於警詢、 偵查及原審均已證述明確，無再予傳喚之必要，附此敘明 。
三、查海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 、2 款規定之第一、二級毒品。核被告所為，係 犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級毒 品海洛因罪及販賣第二級毒品甲基安非他命罪。公訴人認被
告販入第二級毒品甲基安非他命之所為，係犯毒品危害防制 條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未 洽，惟起訴事實與本院認定之事實，基本社會事實同一，本 院自得變更起訴法條予以審判。被告持有第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第一級毒品 及第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後販 賣第一級毒品海洛因之數行為，時間緊接，所犯構成要件相 同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56 條之規定以一罪論。被告上揭所犯販賣第一級毒品海洛因、 販賣第二級毒品等二罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰 。查被告販賣第一級毒品海洛因予他人施用，固然戕害他人 之身心，惟念其對重典之認識不夠深切，且販毒數量、所得 價金均不多，與販賣海洛因之大、中盤毒梟未可比擬，若處 以最輕法定刑無期徒刑，依社會一般觀念不無情輕法重之虞 ，客觀上足以引起一般同情，衡情尚有可憫恕之處，依刑法 第59條規定減輕其刑。
四、原判決就被告販賣第一級毒品部分，據以論處被告罪刑，固 非無見；惟查：㈠被告持有被查扣之海洛因4 只包裝袋及甲 基安非他命20只包裝袋，與海洛因及甲基安非他命非不可剝 離，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收，不 得依同條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬，原判決將 被告持有之被查獲之4 只海洛因包裝袋及20只甲基安非他命 包裝袋，依該條例第18條第1 項前段規定諭知沒收銷燬，顯 有未合；㈡又被告販入第二級毒品甲基安非他命之所為，係 構成毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品甲基 安非他命，已如前述，原判決認係構成同條例第5 條第2 項 之意圖販賣而持有第二級毒品罪，亦有未洽；㈢又原判決認 定被告販賣第一級毒品予證人賴昌模及張誌明之時間、金額 、次數及犯罪所得金額，均與事證不符，且未就前開事實欄 認定犯罪時間以外之其餘犯罪事實，另外為不另為無罪之諭 知，亦有未洽；㈣又本件並無確切事證足以證明被告有販賣 第一級品海洛因予陳信璋施用之犯行，詳如後述，原判決併 認被告有此部分犯行，依法自有未合。被告上訴意旨否認有 此部分之犯行，其上訴雖無理由，惟原判決既有上開之瑕疵 ，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告販賣海洛因危害 社會大眾健康生命，且犯後猶飾詞卸責，惟念其販賣海洛因 期間不長、所得非鉅，且販入之甲基安非他命，未及售出， 即遭查獲，尚未造成他人身心健康之損害等一切情狀，分別 就販賣第一級毒品部分，量處有期徒刑9 年，販賣第二級毒 品部分，量處有期徒刑8 年；又依被告販賣第一級及第二級
毒品之犯罪性質，認均有褫奪公權之必要，併分別宣告褫奪 公權5 年及3 年，並定其應執行刑為有期徒刑16年，褫奪公 權5 年。扣案之海洛因4 包（驗後淨重3.78公克），及第二 級毒品甲基安非他命20包（驗後淨重233.89公克）均係毒品 危害防制條例所規定之第一級毒品、第二級毒品，應依同條 例第18條第1 項前段規定併宣告沒收銷毀之（因鑑耗之甲基 安非他命0.5 公克既已滅失，自勿庸宣告沒收銷燬）。上揭 0000000000號行動電話1 支，被告雖否認為其所有，惟經證 人丙○○於檢察官偵查中證稱上揭手機門號之易付卡為被告 所購買使用等情明確，且證人賴昌模、張誌明亦證稱：係以 該門號為與被告聯絡接洽交易毒品之方式屬實，並有前開通 聯紀錄在卷足佐，被告所辯顯不可採，上開門號為被告所有 並供犯罪（即販賣第一級毒品罪）所用之物，已堪認定，又 該門號行動電話雖無扣案，然現尚無證據證明其已滅失，仍 應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額。而被告販賣第一級毒品分 別所得之財物3 萬9 千元，亦應依毒品危害防制條例第19條 第1 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之 財產抵償之。又扣案之電子磅秤1 台、空夾鏈袋32包均係被 告所有，已據被告供明在卷，且係被告供販賣第一級毒品及 第二級毒品罪所用之物，已如上揭所述，應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定併宣告沒收。至扣案之玻璃吸食器2 個、小型瓦斯點火器1 個，應係被告所有供其施用毒品所用 之物，無從證明與本案有關，爰不併為沒收之諭知。六、公訴意旨另略以：㈠被告於91年9 月間某日在屏東縣屏東市 ○○路與仁愛路路口南一福遊藝場前，以每小包3,000 元之 價格，販賣海洛因予陳信璋施用，得款3,000 元，因認被告 此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級 毒品罪嫌；㈡被告自90年12月某日起至91年6 月3 日止，及 91年8 月1 日起至同年8 、9 月間某日止，連續販賣第一級 毒品予賴昌模；又自91年5 月間某日起至91年6 月3 日止， 及自91年8 月1 日起至同年9 月間某日止，連續販賣第一級 毒品予張誌明，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第 4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌。惟查公訴人認被告有㈠ 部分之販賣第一級毒品罪嫌，無非以證人陳信璋之指訴；認 被告有㈡部分之販賣第一級毒品罪嫌，無非以證人賴昌模及 張誌明之證述，為其論據。訊據被告堅決否認有此2 部分犯 行，辯稱：我根本不認識陳信璋，不可能販賣毒品海洛因給 他，陳信璋前後指訴亦有矛盾，他的指訴不實在；又伊所使 用之0000000000號門號之啟用日期為91年6 月4 日，且於同
年7 月31日棄保潛逃後即不再使用，故證人賴昌模、張誌明 指證渠等在上開時間以外之時間向伊購買海洛因，顯與事實 不符等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯 罪事實；又不能證明被告犯罪者，應為無罪判決之諭知，刑 事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。 而認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上 字第3105號判例意旨參照）。經查：
㈠、證人陳信璋在警詢時指稱：「我大約是於91年8 月底、9 月初某日約16時在屏東市○○路南一福遊藝場前以3,000 元代價向乙○○購1 小包海洛因」、「是我高雄縣鳳山市 的朋友綽號『燦仔』幫我約乙○○出來，我本人並沒有與 他聯絡」等語（見91年度他字第564 號卷第7 、8 頁）； 其於檢察官偵查中供稱（未具結）：「只有1 次的交易， 又時隔2 個月，怎能認出此人，當天我的朋友開車從鳳山 來屏東找我，臨時起意要買藥（指毒品），便透過他找到 乙○○，雙方約在屏東市○○路的遊藝場見面，我的朋友 是開1 台墨綠色車子，車號我記不得，乙○○開1 台白色 的車子，好像是三菱的車子，2 部車當時是同向併停，雙