臺灣高等法院臺中分院民事判決 95年度再字第5號
再審原告 乙○○
再審被告 甲○○
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，再審原告對於中華民
國94年11月29日本院94年度上字第162號確定判決提起再審，本
院判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠原確定判決關於命廢棄第一審駁回主文 第二項上訴人之訴及假執行之聲請及訴訟費用部分，及命再 審原告應給付再審被告新台幣（下同）0000000元、及自民 國（下同）93年10月6日起至清償日止按年息百分之五計算 之利息部分，及命再審原告應負擔訴訟費用部分，均廢棄。 ㈡上廢棄部分，再審被告之上訴，應予駁回。㈢前程序第二 審及再審之訴訟費用由再審被告負擔。
二、陳述：按判決適用法規顯有錯誤者、當事人發現未經斟酌之 證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定終局判決聲 明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款定有明文 。
㈠經查，本件再審被告於前確定訴訟審理時，主張其因遭系爭 鐵門割傷右腳，受有右足跟肌腱斷裂合併腓腸神經斷裂等傷 害，依勞工保險殘費給付標準表，為障害項目141、一下肢 遺存顯著運動障害，殘廢等級第7級，喪失勞動能力程度 69.21％，乃請求喪失勞動能力損害0000000元云云。惟查： ⑴本件於前訴訟審理時，未就再審被告主張之喪失勞動能力部 分，送請專業醫療機構鑑定，已屬不當。
⑵又再審原告於前訴訟確定後，竟始發現再審被告仍從事水泥 工之工作，平日健步如飛，行動自在；甚且，再審被告於至 高雄市「富陞第五期」工地工作時，還能自由攀爬工地鷹架 ，上下自如，毫無其於前訴訟所主張之「一下肢遺存顯著運 動障害，殘廢等級第7級」之殘障情形，此有照片乙份及錄 影光碟乙份為據。
⑶本件因再審原告於前訴訟判決確定後，始發覺上述對再審原 告有利照片、光碟等未經斟酌之證物，足以認定再審被告並 無喪失勞動能力情形，故再審原告自得依民事訴訟法第496 條第1項第13款提出再審訴訟。
㈡再者，本件前確定判決另具有以下判決違背法令情形，再審
原告亦得依民事訴訟法第496條第1項第1款規定，提出再審 之訴：
⑴按最高法院58年上字第1064號裁判要旨明示：「不作為應負 責侵權行為之責任者，以依法律或契約對於受損害人負有作 為之義務者為限」。本件再審原告係受第三人吳正清委託而 製作系爭鐵門，與另受林宗賢僱用而至工地現場施工之再審 被告間無任何法律或契約關係，揆諸上揭最高法院裁判要旨 見解，再審原告依法對再審被告應無成立「不作為」侵權責 任之餘地。惟本件前確定判決竟認定與再審被告間無任何法 律或契約關係之再審原告應負「不作為」侵權責任，應有判 決適用法規顯有錯誤之判決違背法令情形。
⑵又按，不真正連帶債務人中之一人為清償者，他債務人於清 償範圍內亦同免責任。本件再審被告之僱主林宗賢於系爭事 件發生後，因再審被告亦對其提起損害賠償訴訟（台灣高等 法院台中分院93年度上易字第5710號附民案），林宗賢因而 於93年6月5日與再審被告達成和解，並已賠償再審被告30萬 元。原審判決就此，本應將其認定再審原告應賠償之金額中 ，扣除此部分30萬元，惟原審判決並未為之。是原審判決就 此，亦有判決適用法規顯有錯誤之判決違背法令情形。 ㈢綜上所述，本件再審原告與再審被告間無任何法律或契約關 係，再審原告依法自無庸對再審被告負「不作為」之侵權行 為損害賠償責任；再者，縱認再審原告應為賠償，因再審被 告並無殘廢第7級之情形，其請求此部分喪失勞動能力之損 害，應予駁回；又第三人林宗賢已清償之30萬元，亦應扣 除。本件再審被告於原程序所提起之上訴無理由，應予駁回 。
乙、再審被告方面：本件未經言詞辯論，再審被告亦未提出書狀 作何聲明或陳述。
丙、本院依職權調閱臺灣南投地方法院93年度訴字第408號及本 院94年度上字第162號民事卷宗。
理 由
一、按有適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決 聲明不服，觀諸民事訴訟法496條1項第1款定有明文。次按 ，再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回 之，同法第502條第2項亦有明定。
二、本件再審原告起訴主張：⑴本件於前訴訟審理時，未就再審 被告主張之喪失勞動能力部分，送請專業醫療機構鑑定，已 屬不當。⑵又再審原告於前訴訟確定後，竟始發現再審被告 仍從事水泥工之工作，平日健步如飛，行動自在；甚且，再 審被告於至高雄市「富陞第五期」工地工作時，還能自由攀
爬工地鷹架，上下自如，毫無其於前訴訟所主張之「一下肢 遺存顯著運動障害，殘廢等級第7級」之殘障情形，此有照 片乙份及錄影光碟乙份為據。⑶再本件再審原告係受第三人 吳正清委託而製作系爭鐵門，與另受林宗賢僱用而至工地現 場施工之再審被告間無任何法律或契約關係，揆諸上揭最高 法院裁判要旨見解，再審原告依法對再審被告應無成立「不 作為」侵權責任之餘地。惟本件前確定判決竟認定與再審被 告間無任何法律或契約關係之再審原告應負「不作為」侵權 責任。⑷另本件再審被告之僱主林宗賢於系爭事件發生後， 因再審被告亦對其提起損害賠償訴訟，林宗賢因而於93年6 月5日與再審被告達成和解，並已賠償再審被告30萬元。原 審判決就此，本應將其認定再審原告應賠償之金額中，扣除 此部分30萬元，惟原審判決並未為之。是故，原確定判決顯 有不適用法規之顯然錯誤、漏未經斟酌之證物情形。為此， 爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款規定，提起本 件再審之訴，求為判決如訴之聲明所示。
三、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤， 係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司 法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例， 顯然違反者而言，並不包括漏未斟酌證據、認定事實錯誤、 取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法 律上見解歧異等之情形在內（最高法院60年度台再字第170 號、63年度台上字第880號判例、90年度台再字第27號判決 參照）。
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法 第184條第1項定有明文。又侵權行為所發生之損害賠償請求 權，以有故意或過失不法侵害他人之權利為其成立要件，此 觀民法第184條之規定自明。若其行為並無故意或過失，或 其行為與損害之間無相當因果關係者，均無令負侵權行為損 害賠償責任之可言。而所謂過失，係指行為人雖非故意，但 按其情節，應注意、能注意而不注意，或對於侵權行為之事 實，雖預見其發生，而確信其不發生者而言。又所謂相當因 果關係，係指無此行為，雖必不生此損害，有此行為，通常 即足生此損害，是為有因果關係，而如無此行為，必不生此 損害，有此行為，通常亦不生此損害，自無因果關係之情形 （最高法院87年度台上字第78號判決參照）。 ⑴查本件再審原告起訴主張本院前確定判決再審原告係受第三 人吳正清委託而製作系爭鐵門，與另受林宗賢僱用而至工地 現場施工之再審被告間無任何法律或契約關係，揆諸上揭最
高法院裁判要旨見解，再審原告依法對再審被告應無成立「 不作為」侵權責任之餘地。惟本件前確定判決竟認定與再審 被告間無任何法律或契約關係之再審原告應負「不作為」侵 權責任，故原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審理由，為 其再審理由云云。
⑵惟查，本院前確定判決於事實及理由㈠敘明：「‧‧‧侵 權行為損害賠償責任規範之目的乃在防範危險，凡因自己之 行為致有發生一定之損害之危險時，即負有防範危險發生之 義務。如因防範危險之發生，依當時情形，應有所作為，即 得防止危險之發生者，則因其不作為致他人之權利受損，其 不作為與損害之間，即有因果關係，應負不作為侵權損害賠 償責任。被上訴人乙○○受被上訴人吳正清之僱用施作該鐵 門時，按其經驗及知識，應清楚認識將鋒利之烤漆板暴露在 外之危險性，未將大門下方烤漆板與鐵條橫板修齊，或於烤 漆板鋒利處加裝防止割傷之外套，或將鋒利之邊緣內摺，依 上開說明及公序良俗之要求，被上訴人乙○○本應注意確認 其施之大門已否完善，倘發現有不完善之處，亦應立刻予以 改善，使不致侵害他人之權利，此為被上訴人乙○○應盡之 作為義務，又無不能作為之情事，而竟未盡此應盡之義務， 當負不作為侵權行為責任。」等情，經本院前審調查、辯論 後依職權所為裁量之結果，屬於事實審取捨證據、認定事實 之範圍，此項職權之行使，並無違法不當之處，亦無消極不 適用法規之情形，即與適用法規顯有錯誤有別，應無庸疑。 ㈡按鑑定人由受訴法院選任，並定其人數。法院於選任鑑定人 前，得命當事人陳述意見；其經當事人合意指定鑑定人者， 應從其合意選任之。但法院認其人選顯不適當時，不在此限 。已選任之鑑定人，法院得撤換之，民事訴訟法第326條定有 明文。此項規定，於有調查證據權限之受命法官或受託法官 依鑑定調查證據者，準用之，民事訴訟法第327條前段亦定 有明文。又法院對於系爭事項固得委由具特別知識之人或機 關鑑定，以為裁判之參考，惟鑑定僅為一種調查證據之方法 ，如法院依其調查證據之結果，已得有為裁判之心證時，非 必依當事人之聲請委諸鑑定人鑑定（最高法院87年度台上字 第1424號判決參照）。
⑴查本件再審原告起訴主張本院前確定判決於審理時，未就再 審被告主張之喪失勞動能力部分，送請專業醫療機構鑑定， 已屬不當，故原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審理由， 為其再審理由云云。
⑵惟查，本院前確定判決於事實及理由敘明：『茲上訴人主 張依埔里基督教醫院94年8月26日出具之上訴人診斷證明書
載明：「患者因上述症狀於92年9月27日於本院急診求診， 於門診多次追蹤，現於94年8月26日於門診追蹤，右側踝關 節嚴重受限，縫合之神經併神經壓迫成右側下肢無法正常工 作」（見本院前確定判決卷第104頁）‧‧‧㈡喪失勞動能 力部分：查上訴人受有右踝裂傷及跟腱斷裂，右足踝部排腸 神經斷裂之傷害，依勞工保險殘廢給付標準表，為障害項目 141，一下肢遺存顯著運動障害，殘廢登記第7級。又依各殘 廢等級喪失或減少勞動能力比率表，殘廢等級第7級喪失勞 動能力程度達百分之69.21（見原審法院卷第174頁以下）‧ ‧‧』。是故，本院前確定判決依其調查證據之結果，已得 有為裁判之心證，業於事實及理由中詳述再審被告於94年8 月26日出具其於埔里基督教醫院就醫之診斷證明書記載之內 容，而依照勞工保險殘廢給付標準表所載，為障害項目141 ，一下肢遺存顯著運動障害，殘廢登記第7級，且依各殘廢 等級喪失或減少勞動能力比率表，殘廢等級第7級喪失勞動 能力程度達百分之69.21，揆諸前開說明，未就再審被告主 張之喪失勞動能力部分，送請專業醫療機構鑑定，於法並無 不當。再審原告執其應就再審被告主張之喪失勞動能力部分 ，送請專業醫療機構鑑定，謂原確定判決適用法規顯有錯誤 之再審理由，於法容有誤會。
㈢按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於 其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384條 定有明文。又所謂減縮應受判決事項之聲明，係為訴訟標的 之法律關係不變，僅原告在該法律關係範圍內減少其請求之 數額而已，此與訴訟標的之捨棄，係拋棄為訴訟標的請求本 體之情形有別（最高法院51年台上字第773號判例、71年度 台上字第983號判決參照）。
⑴查本件再審原告起訴主張再審被告之僱主林宗賢於系爭事件 發生後，因再審被告亦對其提起損害賠償訴訟，林宗賢因而 於93年6月5日與再審被告達成和解，並已賠償再審被告30萬 元。原審判決就此，本應將其認定再審原告應賠償之金額中 ，扣除此部分30萬元，惟原審判決並未為之，故原確定判決 有適用法規顯有錯誤之再審理由，為其再審理由云云。 ⑵惟查，再審被告於94年6月14日本院前審審理時，曾具狀陳 稱：「本件因已由案外人林宗賢賠償上訴人新台幣（以下同 ）30萬元（詳附和解書影本一份），此一金額應在被上訴人 等應賠償金額予以扣減，為此，上訴人將原請求金額扣除30 萬元，再減縮請求金額為150萬元。」（見本院前確定判決 卷第83頁）。是故，再審被告乃係於不變更本件訴訟標的之 法律關係情況下，僅就再審被告在該法律關係範圍內減少其
請求之數額而已，揆諸前開說明，應屬應受判決事項聲明之 減縮。
⑶因而，本件再審被告於94年6月14日本院前審審理時，所為 之陳述，既為應受判決事項聲明之減縮，則與訴訟標的之捨 棄截然不減縮應受判決事項之聲明，與訴訟標的之捨棄截然 ? 不同，而依現行民事訴訟法並無法院就超過減縮聲明之原有 聲明部分，應為再審被告敗訴判決之規定，是故本院前確定 判決未就再審被告所為減縮前開應受判決事項之聲明，為其 敗訴之判決，於法並無不當。
㈣按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發見未經斟酌 之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之 證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。 若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物， 本無所謂發見，自不得以之為再審理由（最高法院29年度上 字1005號判例參照）。
⑴查本件再審原告起訴主張其於前訴訟確定後，竟始發現再審 被告仍從事水泥工之工作，行動自在，且再審被告於至高雄 市「富陞第五期」工地工作時，還能自由攀爬工地鷹架，上 下自如，毫無其於前訴訟所主張之「一下肢遺存顯著運動障 害，殘廢等級第7級」之殘障情形等語，據此再審原告自得 以當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，為其再審 理由云云。
⑵惟查，本件再審原告據以提出之再審被告於最近之工作相片 、錄影光碟，陳稱再審被告於前訴訟確定後，仍從事水泥工 之工作，行動自在，且再審被告於至高雄市「富陞第五期」 工地工作時，還能自由攀爬工地鷹架，上下自如，毫無其於 前訴訟所主張之「一下肢遺存顯著運動障害，殘廢等級第7 級」之殘障情形等語，作為當事人發見未經斟酌之證物等情 ，為其再審理由云云。惟再審原告係於95年1月11日提起本 件在審之訴時，並提出前開工作相片、錄影光碟，揆諸前開 說明，該工作相片、錄影光碟等證物係在本院前訴訟程序事 實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自 不得以之為再審理由。
四、綜上所述，再審原告對本院上開確定判決，提起再審之訴， 為顯無理由，爰不經言詞辯論以判決駁回之。
五、本件事證已臻明確，再審原告其餘攻擊防禦方法及舉證，無 庸逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502 條第2項、第78條判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 20 日
民事第二庭審判長法 官 童有德
法 官 翁芳靜 法 官 謝說容以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 蘇昭文
中 華 民 國 95 年 3 月 20 日 Ｈ