給付工程款
臺灣高等法院 臺中分院(民事),建上字,94年度,24號
TCHV,94,建上,24,20060307,1

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　94年度建上字第24號
上　訴　人　丙○○
被　上訴人　南投縣政府
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　曾慶崇律師
複　代理人　林伸全律師
　　　　　　王德凱律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國94年4
月6日臺灣南投地方法院93年度重訴更字第1號第一審判決提起上
訴，本院於95年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付昇旺營造有限公司新臺幣六百一十二萬零五百六十二元，及自民國九十二年五月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並由上訴人代為受領。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之八十六，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新臺幣二百零四萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣六百一十二萬零五百六十二元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由
一、被上訴人原法定代理人林宗男於民國94年12月20日卸任，由 甲○○接任，是甲○○具狀聲明承受訴訟，即無不合，合先 敘明。
二、上訴人主張：昇旺營造有限公司（下稱昇旺公司）於88年5 月7日向被上訴人承攬「農村社區景觀及產業環境改善工程 」（下稱系爭工程），並於同月10日與上訴人、許富雄訂立 合作管理契約書，約定共同施作系爭工程，完工後利潤由三 人均分。惟施工後因昇旺公司將系爭工程中大木工程分包與 王志忠，而此部分一直無法如約完工，昇旺公司遂與上訴人 、許富雄於89年3月20日訂立協議書，約定系爭工程全由上 訴人負責施作，盈虧亦由上訴人負責。上訴人之後依約施作 ，並請昇旺公司向被上訴人申請第二次工程估驗，以便能發 放工資及材料貨款，但昇旺公司拒不辦理。上訴人因此於90 年1月31日再與昇旺公司及許富雄簽訂協議書，約定被上訴 人工程驗收紀錄及89年12月22日會議決議函送昇旺公司後， 昇旺公司即應依驗收決議向被上訴人請款，並於被上訴人撥 付工程款時全數給付上訴人，惟昇旺公司接獲上開函件後，



仍未依協議履行。而系爭工程上訴人施作至89年5月20日， 因昇旺公司拒不支付工程款乃停工，經被上訴人以90年2月 13日90年投府農輔字第92368號函對昇旺公司終止系爭工程 契約，並就昇旺公司已完成之工程估算工程款為新台幣（下 同）9,851,581元，扣除昇旺公司於施工期間已請領之工程 款2,745,861元，昇旺公司對被上訴人尚有未請領之工程款 7,105,720元，昇旺公司怠於向被上訴人請領工程款，上訴 人為保全其對昇旺公司之工程款債權，依民法第二百四十二 條、二百四十三條之規定，自得代位昇旺公司行使其權利。 爰求為命被上訴人給付昇旺公司7,105,720元及自92年5月27 日準備書狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，並由上訴人代 為受領之判決。
三、被上訴人則以：89年3月20日同意書及90年1月31日協議書之 立書人及協議人均為上訴人、乙○○及許富雄三人，與昇旺 公司無關，上開契約乃乙○○私下與上訴人、許富雄訂立， 昇旺公司並非當事人，是上訴人對昇旺公司並無工程款債權 存在。且昇旺公司就系爭工程爭議，已於90年2月19日向行 政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）申請調解，90 年6月8日向被上訴人提出異議，後不服該異議結果，再向公 共工程委員會申訴，並且提起台灣南投地方法院（下稱南投 地院）94年度重訴字第5號等訴訟，足見昇旺公司已行使其 對被上訴人系爭工程款之權利，並無怠於行使權利之情形。 況昇旺公司於94年10月13日尚有銀行存款5,558,578元，其 資產總額在93年12月31日為16,542,280元，迄94年10月17日 仍有16,617,028元，並未陷於無資力或資力不足，上訴人對 昇旺公司縱有債權，亦無不能受償之虞，即無保全債權之必 要。再昇旺公司逾期完工應支付被上訴人結算總價10分之1 之違約金985,158元，昇旺公司就系爭工程應僅有6,120,562 元之工程款未領取，是縱認上訴人得代位行使昇旺公司對被 上訴人之權利，亦應限於此金額等語，資為抗辯。四、兩造不爭執之事實：
㈠昇旺公司於88年5月7日與被上訴人簽定工程契約，向被上訴 人承攬系爭工程，工程款為14,660,000元，後追加2,890,00 0元，總價為17,550,000元，應於開工之日起80工作天完工 ，昇旺公司向被上訴人陳報由上訴人擔任系爭工程工地主任 。
㈡系爭工程於88年5月13日開工，嗣因921大地震，被上訴人同 意昇旺公司於88年9月21日起至同年11月17日止停工。 ㈢昇旺公司於88年5月29日將系爭工程中大木工程分包與王志 忠，嗣被上訴人於同年11月19日對前揭大木工程進行抽查，



發現多項與原設計不符並命令拆除重作，嗣同年12月間拆除 該大木工程後繼續進場施工至89年5月20日停工未再施作。 ㈣88年11月18日被上訴人召開進度協調會議，要求昇旺公司於 88年12月底完成系爭工程，被上訴人以88年12月30日88投府 農輔字第88209097號函表示停工原因已消除，請昇旺公司依 規定復工。
㈤被上訴人於89年12月22日曾與昇旺公司召開終止契約協調會 ，許富雄與上訴人均出席，會中被上訴人同意終止系爭工程 契約，並要求昇旺公司提出材料進口證明、木材防腐證明、 檢驗報告、施工日報表以辦理結案付款。嗣被上訴人於90年 1月12日簽准終止系爭工程契約，並於同年2月13日發文昇旺 公司終止契約，昇旺公司於同年月17日收受，且於90年6月6 日被上訴人再函昇旺公司終止系爭工程契約。該契約終止後 ，本件工程最後會算共遲延施工135天。
㈥昇旺公司於88年12月29日提出估驗申請，於89年1月31日提 出保證書，表示依合約圖說施工，被上訴人辦理估驗付款， 並於89年2月5日給付昇旺公司工程估驗款2,745,861元，嗣 被上訴人於90年1月20日提出驗收紀錄，並由上訴人與被上 訴人會算結果，昇旺公司可領工程款為6,120,862元（即驗 收金額9,851,581元減去第一次估驗款2,745,861元及逾期違 約金985,158元）。
㈦被上訴人曾以90年11月1日90投府農輔字第90149006號函通 知昇旺公司就清點明細表補正資料或另行辦理檢驗合格以便 辦理後續作業，昇旺公司迄今未辦理。
五、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利；但專屬於債務人本身者，不在此限， 民法第二百四十二條固有明文。惟債權人代位行使之權利， 係代行債務人之權利，原為債務人之權利，故代行者與被代 行者之間，必須有債權債務關係之存在，且必於債務人有怠 於行使其權利情事時，始得為之（參照最高法院49年台上字 第1274號、50年台上字第408號號判例）。又債為特定人間 之權利義務關係，僅債權人得向債務人請求給付，第三人並 無請求債務人向債權人給付之權利，此為債之相對性原則， 而債務人怠於行使其權利時，債權人固保全債權，固得以自 己之名義，行使其權利，惟此須以有保全債權之必要為前提 ，即債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受 完全滿足清償之虞時，債權人始有保全其債權之必要，而得 行使代位權，倘債之標的與債務人資力有關者，如金錢之債 ，其債務人應就債務之履行負無限責任，債務人苟有資力， 債權即可獲得清償，若債務人陷於無資力或資力不足，債權



之經濟上價值即行減損，故代位權之行使應以債務人陷於無 資力或資力不足為要件。本件上訴人代位昇旺公司向被上訴 人請求給付系爭工程之工程款，必須具備㈠上訴人對昇旺公 司有債權存在，㈡昇旺公司怠於行使系爭工程之工程款權利 ，㈢昇旺公司已陷於無資力或資力不足之狀況等要件，而被 上訴人否認昇旺公司對上訴人有債務存在，怠於行使系爭工 程之工程款權利，及已陷於無資力或資力不足之情況。是本 件兩造爭執之重點在於㈠上訴人對昇旺公司有無債權存在？ ㈡昇旺公司有無怠於行使系爭工程之工程款權利？㈢昇旺公 司有無陷於無資力或資力不足？茲就上開爭點分論於下： ㈠上訴人對昇旺公司有無債權存在？上訴人以88年5月10日農 村社區景觀及產業環境改善工程管理合約書（下稱系爭管理 合約書，該合約書所載88年5月10日有誤，詳後）、88年6月 3日合作管理同意書（下稱系爭合作管理同意書）、89年3月 20日同意書（下稱系爭同意書）、90年1月31日協議書（下 稱系爭協議書，該管理合約書、合作管理同意書、同意書、 協議書分別附於原審重訴字卷第8、9、10、190頁），主張 上訴人就系爭工程與昇旺公司有承攬契約存在，對昇旺公司 有工程款債權存在；被上訴人則認乙○○係以個人名義與上 訴人許富雄成立合夥關係，並非代理昇旺公司，上開同意書 、協議書均與昇旺公司無關，上訴人與昇旺公司間即無債權 債務關係。經本院認：
⒈88年6月3日上訴人與許富雄、乙○○等三人（下稱上訴人等 三人）成立合夥與昇旺公司約定由上訴人等三人共同管理系 爭工程，之後許富雄、乙○○於89年3月20日退出合夥，合 夥與昇旺公司之權利義務全歸上訴人個人行使負擔。 ⑴上訴人等三人於88年6月3日訂立系爭合作管理同意書，約定 系爭工程由上訴人等三人共同負責管理，系爭工程完工後之 盈虧皆由三人平均分攤（見原審重訴字卷第190頁）。昇旺 公司之負責人雖登記為乙○○之妻張素月，但昇旺公司之實 際負責人係乙○○，已據昇旺公司於92年4月3日、92年10月 27日具狀承認無訛（見原審重訴字卷第179頁，本院重上字 卷第58頁），另證人乙○○於原審證稱：「公司有關工程的 事情都是我在處理，我是公司的經理」（見原審重訴更字卷 第74頁），證人張素月於原審證稱：「我是負責公司的帳目 及訂約，公司裡面我負責，外面工地由我先生負責」（見原 審重訴更字卷第76頁），足證乙○○為昇旺公司之實際負責 人，昇旺公司對外有關工程之事務均由乙○○處理，乙○○ 自有權處理有關工程之事務。惟觀系爭合作管理同意書之內 容，表明應與上訴人、許富雄共同負責管理系爭工程，及工



程完工分擔盈虧者均是乙○○個人而非昇旺公司，依該合作 管理同意書無從逕認乙○○係代理昇旺公司與上訴人、許富 雄簽訂系爭合作管理同意書。且乙○○究係以個人名義或昇 旺公司名義簽訂系爭合作管理同意書，乙○○於原審證稱： 「我們三個人要合夥，後來協議由與我許富雄退夥」，「投 標前我和丙○○、許富雄有合夥」等語（見原審重訴字卷第 177頁、重訴更字卷第74頁），許富雄於原審證稱：「系爭 工程是昇旺公司承包的，本來是我們三人要來成立一個合夥 ，來做這個工程，我們三個人是與昇旺公司來合夥這個工程 ，．．．．．88年6月3日的合作管理同意書是我們三個人要 成立合夥關係的契約」、「我是與丙○○、乙○○合夥並非 與昇旺公司」等語（見原審重訴字卷第137、138頁），足見 乙○○應係以個人名義非代理昇旺公司與上訴人、許富雄訂 立系爭合作管理同意書。再昇旺公司已於88年5月7日與被上 訴人訂立系爭工程契約，單獨標得該工程，若不欲獨自施作 僅需再為轉包，自無須與上訴人及許富雄另成立合夥，而共 同負責系爭工程之進行；且公司不得為合夥事業之合夥人， 公司法第十三條第一項定有明文，如認乙○○係代理昇旺公 司與上訴人、許富雄成立合夥，則此合夥將對昇旺公司無效 ，此一結果亦難謂符合當事人訂約時之本旨，是與上訴人、 許富雄訂立系爭合作管理同意書成立合夥共同負責管理系爭 工程者係乙○○個人而非昇旺公司。
　⑵上訴人與許富雄、乙○○於89年3月20日再訂立系爭同意書 　，約定系爭工程之資金週轉、工人調度等由上訴人全權處理 ，惟須限於89年4月30日前完工，乙○○及許富雄願放棄合 夥權，盈虧由上訴人負責，與合夥人無關（見原審重訴字卷 第9頁），依系爭同意書所示，該同意書應係乙○○及許富 雄退出合夥所出具，則原合夥與昇旺公司間之權利義務於乙 ○○、許富雄退出後，即全歸上訴人個人行使負擔。　⒉上訴人與昇旺公司之權利義務關係應為承攬，即上訴人就系 　爭工程與昇旺公司有另訂立承攬契約。
　⑴昇旺公司雖非系爭合作管理同意書、系爭同意書之契約當事 　人，但訂立系爭合作管理同意書及系爭同意書之乙○○係昇 旺公司之實際負責人，有權代理昇旺公司處理有關系爭工程 之事務，乙○○自應係在獲得昇旺公司同意之下，始會與上 訴人、許富雄簽訂系爭合作管理同意書及系爭同意書，即昇 旺公司同意系爭合作管理同意書所載由上訴人等三人共同負 責管理系爭工程，工程完工後由上訴人等三人平均分攤盈虧 ，證人乙○○於原審證稱：「錢由公司出，有賺錢三人才分 錢」、「公司扣去支出，領到的工程款如果有多的錢，就由



三人均分，如果賠錢也是由我們三人賠，就是由我們三人負 責盈虧，公司不分錢也不賠錢，這是公司與我們三人所約定 ，時間是88年6月3日合作管理同意書」（見原審重訴更字卷 第74至76頁），證人張素月於原審證稱：「他們三人自負盈 虧，公司不管他們三人盈虧」（見原審重訴更字卷第76頁） ，系爭工程昇旺公司於向被上訴人領得工程款後，扣除昇旺 公司所支付之費用後，昇旺公司應將剩餘之款項交付上訴人 等三人，則上訴人等三人管理系爭工程即可自昇旺公司獲得 報酬，而由上訴人等三人應自負管理系爭工程之盈虧，上訴 人等三人即非受僱昇旺公司，亦與委任依民法第五百四十一 條、五百四十六條之規定不負擔盈虧不符。再系爭合作管理 同意書雖稱之為管理系爭工程，但證人許富雄於原審證稱： 「系爭工程是昇旺公司承包，本來是我們三人要來成立一個 合夥，來做這個工程，我們三個人是與昇旺公司來合夥這個 工程」（見原審重訴字卷第137頁），許富雄之證言應是指 昇旺公司承攬系爭工程後，再將系爭工程交由上訴人等三人 所成立之合夥施作；此外系爭同意書約定上訴人應於乙○○ 及許富雄退出合夥後，負責系爭工程之資金週轉，工人調度 ，並須於89年4月30日前完工，上訴人等三人管理系爭工程 原即應負責系爭工程之資金週轉，工人調度，並完成系爭工 程，始有上訴人於乙○○及許富雄退出合夥，資金週轉，工 人調度應由上訴人全權處理，及上訴人應於89年4月30日前 完工之問題，故所謂管理系爭工程實質上即是施作系爭工程 ，昇旺公司應係將系爭工程交由上訴人等三人所成立之合夥 施作，再由昇旺公司於向被上訴人領得系爭工程之工程款， 扣除昇旺公司支付之費用後，將剩餘之款項支付上訴人等三 人以為報酬，上訴人等三人與昇旺公司間自有上訴人等三人 為昇旺公司完成系爭工程，昇旺公司俟上訴人等三人完成系 爭工程應給付報酬之承攬契約存在，之後乙○○、許富雄退 出合夥，合夥與昇旺公司之權利義務全歸上訴人個人行使負 擔，則此一承攬契約自仍存在上訴人與昇旺公司之間。　⑵上訴人再提出其與昇旺公司所訂之系爭管理合約書，該管理 　合約書之日期雖載為88年5月10日，且未經昇旺公司蓋章及 昇旺公司負責人簽名，但由證人乙○○於原審所證「（有無 同意88年5月10日之管理合約書？時間是否89年3月20日？） 我有同意，但時間不記得。這張是在公司當場寫的，丙○○ 和我及我太太和會計都在場，當場寫寫丙○○就拿走，公司 為何沒有簽我也不知道，可能是疏忽」「（89年3月20日和 88年5月10日契約是否同一天訂約？）不是同一天，有差幾 天？」（見原審重訴更字卷第74、75頁），另昇旺公司於原



審亦具狀表示「上訴人於乙○○、許富雄退夥後求昇旺公司 出具管理同意書，因會計小姐將日期誤植追溯至88年5月10 日，實際日期為89月3月20日」等語（見原審重訴字卷第181 頁），可見系爭管理合約書應係在89年3月20日左右，於乙 ○○、許富雄退夥後，由上訴人與乙○○在昇旺公司內以打 字方式書立，乙○○業已同意該管理合約書之內容，上訴人 未待昇旺公司蓋章或負責人簽名即拿走該管理合約書，則系 爭管理合約書應係乙○○代理昇旺公司與上訴人所簽訂，由 昇旺公司交付予上訴人，昇旺公司自不能以該公司或其負責 人未在系爭管理合約書蓋章或簽名而否認該管理合約書之效 力。再由系爭管理合約書如同系爭同意書載明上訴人應於89 年4月30日完成系爭工程，而系爭工程係於88年5月13日開工 ，依昇旺公司與被上訴人所定之工程契約，昇旺公司應於開 工之日起80工作天完工，之所以會拖延至89年3月20日仍未 完工，係因921大地震，被上訴人同意昇旺公司於88年9月21 日起至同年11月17日停工，及昇旺公司於上訴人等三人88年 6月3日成立合夥之前將系爭工程中之大木工程亦由王志忠施 作，王志忠未依設計圖施作經被上訴人88年11月19日檢查不 合格勒令拆除重作所致，是昇旺公司自不可能於88年5月10 日與上訴人訂立應於89年4月30日完成系爭工程之系爭管理 合約書，顯然系爭管理合約書係89年3月20日乙○○及許富 雄退出合夥之後，昇旺公司為界定其與上訴人之權利義務所 訂立之契約。由系爭管理合約書約定上訴人應負責系爭工程 有關工地管理人員與資金調度、工程進料、應付款項及管理 費用，並於89年4月30日完成系爭工程；昇旺公司則應於上 訴人每月20日前提出材料憑證送公司審核無誤後於25日放款 ，上訴人每月5日及20日前提出工地實際完成數量及支出明 細憑證送公司審核無誤後於10日及25日放款（見原審重訴字 卷第8頁），可明顯看出系爭管理合約係約定上訴人為昇旺 公司完成系爭工程，而由昇旺公司支付報酬予上訴人之承攬 契約，系爭管理合約書仍係重申上訴人與昇旺公司之承攬關 係，並再約定上訴人應於89年4月30日前完成系爭工程，昇 旺公司則應於每月10日及25日上訴人提出相關憑證後支付工 程款。
　⑶系爭工程於乙○○及許富雄89年3月20日退出合夥，並由上 　訴人與昇旺公司簽訂系爭管理合約書之後，即由上訴人個人 施作。證人乙○○於原審證稱：「89年3月20日以前是我們 三人代表公司做的，3月20日以後是丙○○自己做的」、「 89年3月20日前是公司出錢進料，以後就由丙○○負責」等 語（見原審重訴更字卷第75、76頁），另被上訴人於系爭工



程上訴人89年5月20日停工後在89年7月21日召開系爭工程進 度協調會議，上訴人於會議中表明「昇旺公司承包系爭工程 自開工迄今相當不順利，自89年2月7日起迄今並未再支付工 地任何材料及工資。本人為配合貴府要求施工，自89年2月7 日起迄今該工地所有施作工作物，係本人所購買材料及雇工 施作」，此有昇旺公司所提出該工程進度協調會議紀錄在卷 可稽（附原審重訴字卷第187、188頁），昇旺公司接獲該會 議紀錄，對上訴人於該會議所表明系爭工程全係由其施作亦 無意見，僅以上訴人所稱伊係配合被上訴人進場施工，爭執 上訴人之配合被上訴人施工與其無關，但上訴人雖係配合被 上訴人施工，然上訴人進場施工仍係本於與昇旺公司之承攬 契約，而非與被上訴人另有契約關係，昇旺公司自無從否認 上訴人施工對其發生之效力；此外，上訴人於個人接手系爭 工程之施作後，亦以其個人名義與茂陽裝潢設計行訂立總價 6,800,000元之系爭工程有關木作工程合約，此亦有該工程 合約書在卷可憑（附原審重訴字卷第128至133頁），證人茂 陽裝潢設計行負責人廖永彬於原審證稱：「我有承包系爭工 程，是向原告（即上訴人）承包，有打書面契約，約五、六 百萬元的工程款，我是負責木作工程」（見原審重訴字卷第 137頁），證人陳錦郎於原審證稱：「我有承包系爭工程， 是向昇旺公司承包，據我所知原告是昇旺公司的員工，負責 現場監工，我是負責該工程木工的部分」（見原審重訴字卷 第136頁），證人陳錦郎與證人廖永彬同係施作系爭工程之 有關木作工程，陳錦郎此部分所述顯與前揭工程合約書所載 及上訴人並非昇旺公司員工不符，陳錦郎應係將上訴人誤為 昇旺公司之員工，乃會將向上訴人承包之木作工程誤為係向 昇旺公司承包，就此陳錦郎於本院即更正其之前之陳述，證 稱：「當時是上訴人叫我們去做的，訂約是廖永彬以茂陽裝 潢設計行名義訂約」、「當時是和廖永彬合夥承包，但是材 料都是我付的」、「是丙○○向昇旺公司承包，再轉包給我 ，我在原審所陳，應該是我記錯了」、「我完工後交給丙○ ○，丙○○要求何人驗收，我不知道」等語（見本院建上字 卷㈠第100、101頁），足見系爭工程自89年3月20日以後應 全係由上訴人施作，益證上訴人與昇旺公司確有承攬契約， 上訴人始會施作系爭工程。
　⑷再系爭協議書約定「南投縣政府工程驗收紀錄及89年12月22　 日會議決議函文到達公司之日起3日內，雙方共同配合申請 款。俟丙○○與公司結清時同時付款，昇旺公司不得藉故拖　　延不辦理」（見原審重訴字卷第10頁），系爭工程係由昇旺 　公司向被上訴人所承攬，則僅昇旺公司有權利向被上訴人請



領工程款，乙○○個人並無此請款權利，則協議書所謂雙方 共同配合申請款，自係指昇旺公司與上訴人共同配合向被上 訴人申請工程款，此再由協議書另約定昇旺公司不得藉故拖 延不辦理，更可證協議書第一項係約定昇旺公司之義務，即 昇旺公司應與上訴人共同配合向被上訴人申請工程款，昇旺 公司於領得工程款後應與上訴人結算付清工程款。被上訴人 雖辯稱系爭協議書乃乙○○個人與上訴人協議，並無法拘束 昇旺公司云云，惟系爭協議書上開約定事項，顯係針對昇旺 公司所為，與乙○○個人之權利義務無關，此部分應係乙○ ○代理昇旺公司與上訴人協議，而系爭協議書屬乙○○個人 之部分，係協議書第二項所約定「乙○○應與上訴人、許富 雄共同借款500,000元給木作工程施作者陳錦郎、廖永彬」 ，又協議書有關昇旺公司之部分，昇旺公司亦有在協議書上 蓋章，乙○○則分別在協議人之下簽名及昇旺公司之下蓋章 ，協議書有關昇旺公司之部分係由乙○○代理昇旺公司所為 ，至為明顯，且依證人廖永彬之證言，於90年1月31日協議 時，昇旺公司名義負責人張素月亦有在場（見原審重訴字卷 第137頁，昇旺公司於89年8月15日由內政部公告負責人變更 為張素月，見附於原審重訴字卷第182頁之內政部公告）， 張素月在場並未反對協議書之內容，顯然張素月亦同意乙○ ○代理昇旺公司與上訴人協議所達成之內容，是協議書所約 定昇旺公司應與上訴人共同配合向被上訴人申請工程款，昇 旺公司於領得工程款後應與上訴人結算付清工程款，不得藉 故拖延不辦理，對昇旺公司應有發生效力。至乙○○所指稱 協議書係伊受上訴人脅迫所簽訂乙節，依證人陳錦郎、廖永 彬、許富雄之證言，陳錦郎、廖永彬、許富雄均證稱於90年 1月31日有達成如協議書內容之協議（見原審重訴字卷第136 、137、138頁），且乙○○於達成如系爭協議書內容之協議 後，在90年2月5日向長鴻土木包工業借用面額180,000元之 支票支付陳錦郎、廖永彬以履行系爭協議書第二項之約定， 此有昇旺公司所提出之支票及借據為證（附原審重訴字卷第 195、196頁），系爭協議書之簽訂乙○○若有遭上訴人脅迫 ，乙○○何以會自動履行該協議書第二項之約定，顯然乙○ ○所稱其受脅迫乃簽訂系爭協議書，要屬無據。昇旺公司於 與上訴人協議時，既同意以向被上訴人領得之工程款與上訴 人結算，足見上訴人與昇旺公司間就系爭工程應有承攬關係 存在，即昇旺公司於向被上訴人承攬系爭工程後，再將系爭 工程轉包給上訴人施作。
　⒊上訴人對昇旺公司應有工程報酬6,120,562元之債權存在。　⑴系爭工程上訴人施作至89年5月20日停工，被上訴人於89年



　12月22日與昇旺公司召開終止契約協調會，會中昇旺公司請 求被上訴人依施工現場已完成部分驗收，此有該終止契約協 調會會議紀錄在卷可稽（附原審重訴更字卷第147、148頁） ，被上訴人即於90年1月12日簽准終止系爭工程契約，並於 同月20日依現場完成之工程辦理驗收，其會算之結果，完成 之工程金額為9,851,518元，扣除昇旺公司已領之工程款2,7 45,861元，昇旺公司原尚有7,105,720元之工程款可領取（ 見附於原審重訴字卷第11、12、13頁被上訴人驗收紀錄，工 程估驗計價單），惟系爭工程於終止後經會算之結果，昇旺 公司遲延施工135天，依系爭工程契約第二十二條第一項約 定「乙方（即昇旺公司）如不依照契約規定期限完工，應按 逾期的日數，每日賠償甲方（即被上訴人）損失；按結算總 價千分之三計算的逾期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗 收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款中，或履 約保證金中扣除，如有不足，得向乙方或履約保證人追繳之 ，但其最高額的逾期罰款金額，不超過結算總價10分之1為 限」（見原審重訴字卷第84頁），昇旺公司逾期135天按每 日結算總價9,851,581元千分之三計算違約金應為3,989,890 元（9,851,581×0.003×135=3,989,890），已超過結算總 價十分之一即985,158元，因此昇旺公司遲延施工應支付之 違約金為985,158元。上訴人主張上開違約金過高，請求本 院予以酌減。惟按民法第二百五十二條規定約定之違約金過 高者，法院得減至相當之數額。是當事人約定契約不履行之 違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條之規定予以 酌減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實，社會 經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（參照最高 法院89年台上字第807號判例）；且約定之違約金是否過高 ？應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切 利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡 量之標準（參照最高法院51年台上字第19號判例）。可見法 院在判斷當事人所約定之違約金是否過高，應斟酌一般客觀 事實，社會經濟狀況及債權人因債務人之違約所受之損害與 所失利益等情事，不能以僅約定一日之違約金額若干為衡量 之標準。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證 之責，民事訴訟法第二百七十七條第一項定有明文，因此就 約定違約金過高與否之事實，即應由主張此項有利於己事實 之債務人負舉證之責（參照最高法院五十四年台上字第一三 二一號、五十八年台上字第七○一號、七十年台上字第二三 四五號、七十年台上字第四六五五號、八十二年台上字第二 四七六號判決）。最高法院九十三年台上字第九○九號判例



進一步闡釋，謂「民法第二百五十二條之規定乃係賦與法院 得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造 利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集調 查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排 除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主張所應負之主 張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法 自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願 、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因 素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並 舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律規定 ，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當 數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之 拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。」查被上 訴人與昇旺公司約定違約金應按逾期天數每日以結算總價千 分之三計算，乃在促使昇旺公司能依約完成系爭工程，惟為 體諒昇旺公司之經濟狀況，再設有不超過結算總價十分之一 之限制，即違約金最高以結算總價十分之一為準，本件昇旺 公司遲延施工之天數為135天，以每日依結算總價千分之三 計算，違約金將會超過結算總價十分之一，被上訴人已減輕 昇旺公司之違約責任，命昇旺公司支付結算總價9,851,158 元十分之一之違約金。上訴人以其承做系爭工程已虧負累累 ，連累下游包商同虧累為由，請求酌減違約金，但上訴人並 非上開違約金約定之契約當事人，上訴人自不能以己身之事 由要求酌減違約金，上訴人並未能舉證證明上開違約金之約 定有過高之情事，本院自無從予以酌減。是昇旺公司所能請 求被上訴人給付之工程款應為前揭7,105,720元再扣除違約 金985,158元，即為6,120,562元，上訴人所得代位昇旺公司 請求被上訴人給付之工程款，亦應以6,120,562 元為限。　⑵上訴人與昇旺公司有承攬契約存在，上訴人等三人合夥於89 　年3月20日乙○○及許富雄退夥前施作之工程，對昇旺公司 所能行使之權利均應歸上訴人取得，且系爭工程自89年3月 20日以後即由上訴人施作，上訴人自對昇旺公司有工程款報 酬之債權存在。而昇旺公司對上訴人之工程款報酬迄未為任 何給付，上訴人乃於90年1月31日與昇旺公司達成「南投縣 政府工程驗收紀錄及89年12月22日會議決議函文到達之日起 三日內雙方共同配合申請款。俟丙○○與公司結清時，同時 付款」之協議，該協議所謂南投縣政府工程款驗收紀錄即為 被上訴人90年1月20日依現場已施作之工程驗收，結算金額 為9,851,581元之驗收紀錄，另所稱89年12月22日會議決議 應為被上訴人所召開系爭工程終止契約協調會，昇旺公司所



提依施工現場已完成實物部分驗收，並辦理結案，被上訴人 同意依相關規定辦理之決議。昇旺公司與上訴人達成上開協 議已在被上訴人驗收系爭工程，確定昇旺公司得向被上訴人 請領工程款6,120,562元之後（即驗收金額9,851,581元扣除 昇旺公司已領工程款2,745,861元及違約金985,158元），雙 方即有以昇旺公司所得向被上訴人請領之工程款6,120,562 元支付上訴人工程款之意思。再上訴人所得請求昇旺公司給 付之工程款報酬，依前所述，昇旺公司於向被上訴人領得工 程款，扣除昇旺公司所支付之費用後，昇旺公司應將剩餘之 款項交付上訴人等三人，在乙○○及許富雄退出合夥後，昇 旺公司即應將剩餘之款項交付上訴人，且上訴人與昇旺公司 所訂之系爭管理合約書，就上訴人之工程款報酬並未具體約 定，僅約定昇旺公司應於每月10日及25日審核上訴人提出之 材料憑證及支出明細憑證無誤後後付款，及工程完工後結算 盈虧應由上訴人負責（見原審重訴字卷第8頁），上訴人之 工程款報酬即係延續之前所約定昇旺公司應於扣除支付之費 用後，將自被上訴人所領得剩餘之工程款交付上訴人。而昇 旺公司於上訴人等三人88年6月3日成立合夥施作系爭工程之 前，雖有於88年5月29日將系爭工程中大木工程轉包與王志 忠施作，但王志忠並未依設計圖施工，業經被上訴人抽查不 合格勒令昇旺公司拆除重作，王志忠所施作之工程業經上訴 人拆除，該部分工程被上訴人並未予以驗收，自不在結算金 額9,851,581元之範圍內，且昇旺公司已就其之前及上訴人 等三人合夥所施作之工程申請驗收，於89年2月5日自被上訴 人領得工程款2,745,861元，則之後被上訴人所尚未給付之 工程款即應係上訴人等三人合夥及上訴人個人所施作之工程 ，此部分工程之工程款昇旺公司自應轉給上訴人，昇旺公司 並無法證明其已就系爭工程支付超過2,745,861元之費用， 則昇旺公司所得向被上訴人請領之工程款6,120,562元自應 全歸上訴人取得，況上訴人所施作之系爭工程，單就木作工 程部分，上訴人依與茂陽裝潢設計行所訂之工程合約書，即 應支付6,800,000元工程款予陳錦郎、廖永彬，該木作工程 茂陽裝潢設計行於89年4月30日前完成，茂陽裝潢設計行業 已完工交付上訴人（系爭工程上訴人係於89年5月30日停工 ），復經證人陳錦郎證述屬實（見本院建上字卷（一）第10 1頁），上訴人所應支付陳錦郎、廖永彬之工程款亦遠超過 6,120,562元，故本院認上訴人昇旺公司應有超過6,120,562 元之工程款報酬存在。
　㈡昇旺公司有無怠於行使系爭工程之工程款權利？　⒈被上訴人於89年12月22日與昇旺公司召開終止契約協調會，



　會中被上訴人同意終止系爭工程契約，嗣被上訴人於90年1 月12日簽准終止系爭工程契約，並於90年1月20日辦理驗收 ，再以90年2月13日90投府農輔字第90020368號函檢附驗收 紀錄、契約書就昇旺公司於終止契約協調會所提書面意見之 處理情形及驗收結果為說明，昇旺公司已於90年2月17日收 受該函，此有該函在卷可憑（附原審重訴字卷第94、95頁） 。昇旺公司自90年2月17日收到被上訴人90年2月13日投府農 輔字第90020368號函及檢附之驗收紀錄，即可行使對被上訴 人系爭工程之工程款權利，昇旺公司依系爭協議書之約定， 亦應於收到南投縣政府驗收紀錄及89年12月22日會議決議函 三日內，向被上訴人請領工程款以支付上訴人，昇旺公司至 91 年8月29日上訴人代位昇旺公司請求被上訴人給付系爭工 程之工程款（上訴人於原審原係起訴請求被上訴人給付其工 程款，91年8月29日變更其主張及聲明），仍未向被上訴人 請領工程款，昇旺公司自有對被上訴人怠於行使系爭工程之 工程款權利，就此被上訴人先後於91年11月7日、92年10月 27日、93年3月16日具狀表示「本府於90年2月13日函通知昇 旺公司驗收結果，並要求該公司依規辦理結算及數量核對等 後續事宜，惟昇旺公司片面不予回應，致本府無法付款」等 語（見原審重訴字卷第119頁、重訴更字卷第30頁、本院重