臺灣高等法院臺中分院民事判決 92年度重上字第145號
上 訴 人 即
變更之訴原告 甲○○
訴 訟代理人 吳保仁律師
上 訴 人 即
變更之訴被告 乙○○
訴 訟代理人 鄭志明律師
送 達代收人 丙○○
當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國92年9月10日
臺灣南投地方法院91年度重訴字第55號第一審判決提起上訴，經
本院於95年2月22日辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人乙○○給付部分，併該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人甲○○在第一審之訴駁回。上訴人甲○○上訴、變更之訴及假執行之聲請均駁回。第一、二審（含變更之訴）訴訟費用，均由上訴人甲○○負擔。 理 由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一，變更或減縮應受判決事項之聲明者 ，不在此限。民事訴訟法第466條第1項、第255條第1項第2 、3款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追 加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求之主張在社會 生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料， 於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一体性，得 期待於無害他當事人之程序保障情況下，得於後請求之審理 予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，以免重複 審理。本件上訴人即原審原告甲○○（以下簡稱上訴人甲○ ○）於原審主張伊與上訴人即原審被告乙○○（以下簡稱上 訴人乙○○）間有信託關係，由上訴人乙○○將其名下台北 市誠泰銀行仁愛分行、萬泰銀行蘆洲分行、彰化銀行東門分 行、中國信託銀行等帳戶（以下簡稱上開銀行帳戶）交由伊 使用，伊則將售屋所得餘款新台幣（下同）7,188,740元及 訴外人張麗珠清償伊之欠款1,240,000元及自墊之32,640 元 ，輾轉存入上訴人乙○○名下前開帳戶，上訴人乙○○擅將 其中部分領取，故於終止信託關係後，依不當得利及侵權行 為之法律關係，訴請上訴人乙○○返還美金50,127元、新台 幣5,073,805元及利息。嗣於本院審理中，改稱兩造間就上 訴人乙○○之上開帳戶成立借名契約，撤回依侵權行為法律 關係之請求（見本院卷第二宗第37頁），而依民法第179 條
前段訴請上訴人乙○○應返還5,053,805元（即原審判決給 付之2,945,631元及本審請求再給付之2,108,174元），及應 同意上訴人甲○○提領90年7月2日萬泰商業銀行外匯定期存 單號碼024905號，金額美金5萬元等。經核其前後所請求之 基礎事實均以上訴人乙○○名下上開銀行帳戶已同意上訴人 甲○○使用，惟上訴人乙○○擅將上開銀行帳戶其中部分新 台幣存款領取，及美金5萬元定期存款為伊以上訴人乙○○ 名義存於銀行等，為其原因事實，主要爭點有其共同性，各 請求利益之主張可認為同一或關連，且其提出使用之訴訟資 料亦復相同，於證據資料利用上亦有一体性，應堪認原審與 本院審理請求之基礎事實相同，而無礙於上訴人乙○○之防 禦及訴訟之終結，依法自無庸得其同意，本院自應就上訴人 甲○○變更後之聲明予以審理，合先敘明。
二、本件上訴人甲○○起訴主張：兩造原為男、女朋友關係，並 同居，上訴人乙○○同意將其設於台北市誠泰銀行仁愛分行 帳號0000000000000號帳戶、萬泰銀行蘆洲分行帳號0000000 00000、000000000000、000000000000號帳戶、彰化銀行東 門分行00000000000000號活期帳戶，及中國信託商業銀行帳 號0000000000000號帳戶，由伊使用，上開帳戶內之資金均 為伊所有，伊將出售房屋餘額款及訴外人張麗珠清償伊之欠 款1,240,000元及自墊款之32,640元，轉換成美金38,800 元 於89年5月2日存入上訴人乙○○於台北市誠泰銀行仁愛分行 帳號0000000000000號帳戶，嗣再於90年6月4日再將上揭款 項及所生之利息共計美金39,944.9元匯入上訴人乙○○設於 萬泰銀行蘆洲分行帳號000000000000號帳戶內，並購買外匯 定存，存單號碼0000000號。後於90年6月15日將上 開外匯售出，得款1,377,941元將之存入上訴人乙○○於萬 泰銀行蘆洲分行帳號000000000000號帳戶內，再於90年7 月 2日將上述金額及同一帳戶內存款匯出1,725,000元購買美金 定期存單五萬元，到期日為90年8月2日，該帳戶餘額為289, 952元。另伊於88年7月8日起陸續自上訴人乙○○借予伊使 用之彰化銀行東門分行帳號00000000000000號帳戶提領32萬 元、120萬元、100萬元、42萬元、294萬元，再分別於88年9 月25日及同年10月份將140萬元以及150萬元，交付訴外人蔡 介琳。嗣蔡介琳依其指示將本息共2,945,631元匯入上訴人 乙○○設於萬泰銀行蘆洲分行帳號000000000000000000號帳 戶中。嗣後伊先後分別以上訴人乙○○名義於萬泰銀行蘆洲 分行存入三筆面額分別為140萬元、214萬元、100萬元之定 期存款，其中係自上開萬泰銀行蘆洲分行000000000000號帳 戶提領140萬元於90年1月2日轉入定期存款戶，存單號碼000
0000號、帳號0000000000號；另其中154萬元連同伊所有1,0 00元及自上訴人乙○○名下中國信託銀行帳戶提領599,000 元，共214萬元。詎上訴人乙○○則於90年6、7月間將上開 三筆定存款及利息16,815元提領一空；復於90年8月6日以提 款卡分別於苗栗農會領取2萬元；台北銀行中和市雙和分行 領取4萬元；豐原泛亞銀行領取6萬元；共計領取上揭000000 000000號帳戶12萬，另扣除手續費1,055元後，該帳戶餘額 現僅剩105,983元。爰依侵權行為、不當得利之法律關係， 訴請乙○○給付美金50,127元及新台幣5,073,805元及利息 。
三、經原審為上訴人甲○○一部勝訴判決，判令上訴人乙○○應 給付甲○○2,945,631元及利息，而駁回上訴人甲○○其餘 請求，兩造均不服，提起上訴，上訴人甲○○聲明：（一） 原判決關於駁回上訴人甲○○之訴部分廢棄。（二）上訴人 乙○○應再給付上訴人甲○○2,108,174元，並均自91年6月 22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人乙○○應 同意上訴人甲○○提領民國90年7月2日萬泰商業銀行外匯定 期存款存單，帳號00000000000001號、存單號碼024905，存 款人乙○○，金額美金50,000元。（三）願供擔保，請准宣 告假執行。（四）駁回乙○○之上訴。併稱：兩造於88年間 成立借名契約，上訴人乙○○同意伊使用其名下上開銀行帳 戶，伊因而持有上訴人乙○○名下上開銀行之存摺、印章、 提款卡、定期存款單，並所有銀行金錢進出所填單據均由伊 辦理、填載；但上訴人乙○○未經伊同意，於90年間擅自取 走印章、定期存款單，故意盜領伊存於上開銀行帳戶內之金 錢，伊現尚持有美金5萬元之定存單、誠泰銀行仁愛分行、 中國信託商業銀行之金融卡，且以起訴狀作為終止借名契約 之意思表示。且上訴人乙○○曾出具同意書，同意伊使用其 名下彰化銀行東門分行00000000000000號活期帳戶；另萬泰 銀行蘆洲分行00000000000號帳戶100萬元之定期存款，亦係 由彰化銀行東門分行上開上訴人乙○○帳戶轉帳而來。美金 5萬元部分，則係證人張麗珠歸還舊欠125萬元，伊於89年5 月2日存入誠泰銀行仁愛分行之定期存款到期轉換而來等語 。
四、上訴人乙○○固自認前揭彰化銀行東門分行00000000000000 號活期帳戶、誠泰銀行仁愛分行0000000000000號、萬泰銀 行蘆洲分行000000000000、000000000000、000000000000號 帳戶、中國信託商業銀行0000000000000號帳號為其名下之 銀行帳戶，其於90年6月15日自萬泰銀行蘆洲分行000000000 000號帳戶提領存單號碼0000000號定期存款100 萬元，復於
同年7月2日提領上開帳戶存單號碼0000000號定期存款140萬 元、存單號碼0000000號定期存款214萬元、利息16815元； 復於90年8月6日以後陸續以提款卡領取2萬元、4萬元、6萬 元，合計12萬元等情。惟以：上開銀行帳戶係伊與銀行間成 立之消費寄託契約，伊現尚持有前揭銀行帳戶印鑑、部分存 摺。另上訴人甲○○所提出之證明書雖係伊簽名，並無簽署 時間，故否認該証明書有實質証據力。上訴人甲○○既未舉 証証明兩造曾何時如何約定由其使用上訴人乙○○上開銀行 帳戶，且前揭萬泰銀行蘆洲分行帳戶早於85年3月28日兩造 認識之前即開戶，且為上訴人乙○○薪資轉帳之用，上訴人 甲○○苟將巨額款項存入上訴人乙○○早已開戶且持續使用 之帳戶，亦與經驗法則有違。上訴人甲○○復未能舉証証明 其兩造間定有何種契約之主張，自難僅以其持有部分伊名下 銀行帳戶存摺或依其所謂所有金錢提存均由其辦理，或係上 訴人乙○○有竊取存摺、印章，即謂就彰化銀行東門分行以 外之上開各銀行帳戶認兩造間有何法律關係。且上訴人甲○ ○就其資金來源及轉存之過程、訴外人蔡介琳所收受之290 萬元為其所有等主張，亦與事實不符，其中前揭誠泰銀行仁 愛分行美金定期存款開始存款時間為89年11月3日，與其主 張於89年5月2日將1,272,640元轉換為美金38,800元顯不相 符等語，資為抗辯。併聲明：（一）原判決不利於上訴人乙 ○○部分廢棄。（二）上開廢棄部分，上訴人甲○○在第一 審之訴駁回。（三）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為 假執行。（四）駁回上訴人甲○○上訴。（五）駁回上訴人 甲○○於本院變更之訴及其假執行之聲請。
五、經查，上訴人甲○○所主張上開銀行帳戶為上訴人乙○○名 下，及其資金於上開銀行存入、提領之金額、時間（除存入 誠泰銀行仁愛分行38,800元美金之時間外）等上開各情，均 為上訴人乙○○所自認為真正，自堪信屬真實。惟上訴人甲 ○○主張上開銀行帳戶資金為其所提供，兩造就上開銀行帳 戶於88年間成立借名契約一節，則為上訴人乙○○所否認。 而上訴人甲○○主張兩造間有借名契約，即應借名契約確已 成立之事實負舉証責任，若其先不能舉証，則上訴人乙○○ 就其抗辯事實即令不能舉証，或其所舉証據尚有疵累，亦應 為主張有請求權者敗訴之判決。本件上訴人甲○○固提出上 訴人乙○○自認為真正之同意書、美金5萬元之定期存款單 、中國信託商業銀行0000000000000號、誠泰銀行仁愛分行 000000000000號金融卡各一紙等為証，並稱上開各銀行存提 款單據均為伊之筆跡等語。該同意書載明：「有關於彰化銀 行）東門分行）00000000000000及金鼎証券公司（東門分公
司）股票進出，願無償給與使用，本人不干涉。本人乙○○ 」等語，固堪認上訴人乙○○確有同意上訴人甲○○使用上 開彰化銀行東門分行之帳戶，就此帳戶與上訴人甲○○成立 借名契約無誤，至其餘誠泰銀行仁愛分行、中國信託商業銀 行、萬泰銀行蘆洲分行等上訴人乙○○名下帳戶，上訴人甲 ○○固以前揭各情為証，然查：
（一）兩造係男、女同居之關係，同居期間自87年起至90年 7月，此為兩造所自認（見本院卷第二宗第35頁）， 兩造均稱：上開銀行存摺、乙○○之印章、珠寶等均 置於兩人同居處之樓梯旁儲藏室內，上訴人甲○○且 稱儲藏室門未上鎖，沒有誰特別保管。（見調閱之板 橋地方法院檢察署90年發查字第900號偵查卷第7、46 頁、33頁反面、台灣高等法院93年上易字第747號刑 事卷第32頁）。足見兩造同居時，均知悉有關印章、 存摺等貴重物品放置處，且事實上均可自行取得，自 難徒以上訴人甲○○持有上訴人乙○○名下誠泰銀行 、中國信託商業銀行提款卡及萬泰銀行蘆洲分行美金 定期存款單，遽認兩造就此銀行帳戶成立有借名契約 。況上訴人甲○○自知因與訴外人即前同居人長澤恭 一及訴外人劉興善尚有訴訟糾葛，此有判決書附調閱 之前揭台灣板橋地方法院91年度易字第1593號刑事卷 足稽。故其向上訴人乙○○借用彰化銀行東門分行帳 戶時，即要求其立下前揭同意書，並由上訴人乙○○ 立有証明書（見本院卷第二宗第38頁），証明其陳金 麟知悉該紛爭等情，衡諸常情，苟兩造就彰化銀化東 門分行以外之其他銀行帳戶尚有借名契約，上訴人江 麗珠當無不要求乙○○立據証明之理。
（二）再查，上訴人乙○○所有前揭萬泰銀行蘆洲分行帳戶 早於85年3月28日兩造認識之前即開戶，且為其薪資 轉帳之帳戶，復由上訴人乙○○持有提款卡，提領其 中金額花用，此為上訴人甲○○所不爭，復於前開刑 事案卷中証述明確（見上開偵查卷第48頁），則如謂 上訴人甲○○尚將巨額款項存入前開帳戶，使兩造之 金錢無從區分，亦與經驗法則有違。況兩造既係同居 關係，兩造復曾相偕前往銀行，已為上訴人甲○○於 前開刑事案件中所自陳，是其縱有代辦存提款單手續 行為，亦不足以認足証係借名契約之關係。
（三）又就上訴人甲○○另稱其由伊名下中興銀行東門分行 000000000000號帳戶提領124萬元加自墊款32640元， 共計1,272,640元，於89年5月2日存入上訴人乙○○
於台北市誠泰銀行仁愛分行帳號0000000000000號帳 戶內，並同時再將上開金額轉換為美金38,800元。嗣 再於90年6月4日再將上揭款項及所生之利息共計美金 39,944.9元匯入上訴人乙○○設於萬泰銀行蘆洲分行 帳號000000000000號帳戶內，嗣於90年6月15日將上 開外匯售出，得款1,377,941元將之存入乙○○於萬 泰銀行蘆洲分行帳號000000000000號帳戶，再於90年 7月2日將上述金額及同一帳戶內存款匯出1,725,000 元購買美金定期存單五萬元等語（見原審卷第一宗第 132頁）。惟其於本院審理中改稱係由誠泰銀行仁愛 分行原存有之125萬元定存轉成（見本院卷第二宗第 46頁），前後所述已有不一，況該誠泰銀行仁愛分行 38,800元之美金定存單，原係89年11月3日始由上訴 人乙○○同一帳戶之定期存單，另加1688元，辦理外 匯，於90年5月3日到期後加計利息共美金39,993.88 元匯至其萬泰銀行帳戶，此有誠泰銀行93年2月20日 誠泰銀國外字第0232號函本院卷足稽。此與上訴人江 麗珠所稱金錢來源時間，顯然不同，亦難認上訴人陳 金麟名下萬泰銀行蘆洲分行美金5萬元之資金來自上 訴人甲○○。
（四）另上訴人甲○○主張：伊於88年7月8日起陸續自陳金 麟借予伊使用之彰化銀行東門分行帳號000000000000 00號帳戶提領款項，再分別於88年9月25日及同年10 月份將140萬元以及150萬元，交付訴外人蔡介琳。嗣 蔡介琳依伊之指示將本息共2,945,631元匯入上訴人 乙○○設於萬泰銀行蘆洲分行帳號000000000000號帳 戶中。再陸續於90年1月2日轉為140萬元定期存款， 於90年1月4日另加入60萬元，轉成214萬定期存款等 情。並提出蔡介琳出具之証明書為証，其上記載：「 茲証明甲○○．．．，確實於民國89年9月25日將其 所有現金二筆，一筆為140萬元，另一筆為150萬元， 交付給本人保管，於．．．存入南投縣集集鎮農會， ．．．嗣後經甲○○小組當面指示於89年12月28日將 上全部存款及利息共2,945,631元整電入乙○○於萬 泰銀行蘆洲分行之帳戶（帳號00000000000號）」等 語（見原審卷第一宗第118頁）。惟上訴人甲○○既 未能証明兩造就上開萬泰銀行蘆洲分行之帳戶成立借 名契約，而銀行間之轉帳，原因不只一端，或出於清 償、或出於借貸或出於贈與等，自難以其自他銀行轉 帳入上訴人乙○○之帳戶，則遽認資金已為其所有。
況上訴人甲○○所稱自彰化銀行東門分行領款金額、 時間均與其交付訴外人蔡介琳之時間、金額不同，以 持有現金之安全性上考量，衡情亦無迭次領取巨款， 待相當時日後再以現金交付之理。另訴外人蔡介琳証 稱：「上訴人乙○○和我提起合作檳榔生意，錢是江 麗珠拿來，她與乙○○一起來，．．．我沒辦法確認 錢是誰的，．．．89年12月左右，原告與被告（指兩 造）一起下來要我把錢匯至台北萬泰銀行，我沒有辦 法確認錢是誰的，．．．」（見原審卷第一宗第219 頁），由以上之証述亦不能直認該140萬及214萬元之 二筆定期存款資金均出自上訴人甲○○。
証人蔡介琳出具之証明書亦僅載收受金錢之過程同上 証述, 不能為有利上訴人甲○○之認定。
（五）再查，就上訴人甲○○所稱之萬泰銀行蘆洲分行定期 存款100萬元為其90年3月8日所存一節，其於本院審 理中先稱係自彰化銀行東門分行之上訴人乙○○帳戶 轉入（見本院卷第一宗第85頁），嗣則稱伊於89年5 月8日存100萬元之定期存款（見本院卷第二宗第47頁 ）。所述已有不一，依萬泰銀行蘆洲分行函謂：陳金 麟於該行設立之帳戶000000000000號、存單號碼0000 000號100萬元之定期存款、係90年1月2日現金存入， 到期日90年3月8日，當日再以存單號碼0000000 號存 入，到期日92年9月8日等語（見板橋地方法院前開刑 事卷第182頁）。然依彰化銀行東門分行檢送之存款 交易明細表（見上開板橋地方法院刑事卷第75至95頁 ），其中89年1、3、5月間並無匯出100萬元之記錄， 故難認上訴人甲○○所稱上開萬泰銀行蘆洲分行之 100萬元定期存款係其出資等語足以取信。其請求再 向萬泰銀行蘆洲分行查詢該定期存單如何存入？有無 存款單等及傳訊証人銀行承辦人李芳韻，均無必要， 併予敘明。
六、再者，上訴人甲○○既主張兩造間就上開銀行帳戶成立借名 契約，其以本件起訴狀作為終止契約之意思表示等語，而借 名契約之性質與委任契約類同，有勞務契約之性質，自應類 推適用委任關係終止，消滅之規定，上訴人甲○○以不當得 利之法律關係請求，亦非有理。上訴人甲○○就其主張之請 求權既未能舉証以實其說，則縱上訴人乙○○就其上開帳戶 之資金來源，對美金與台幣匯率顯然嚴重錯誤之陳述等情屬 實，仍不能免除上訴人甲○○就其主張事實應盡之舉証責任 ，即不能因而為上訴人甲○○有利之認定。
七、綜上所述，上訴人甲○○基於不當得利之法律關係，訴請上 訴人乙○○給付5,053,805元（即原審判決給付之2,945,631 元及本審請求再給付之2,108,174元），及應同意上訴人甲 ○○提領90年7月2日萬泰商業銀行外匯定期存單號碼024905 號、面額美金5萬元及利息等，即非有理，應予駁回。原審 就上訴人甲○○請求再給付之2,108,174元及利息部分，為 上訴人甲○○敗訴之判決，自無不當，其上訴人指摘此部分 判決不當，自無理由，應予駁回上訴。其於本院再就此部分 所為假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。 另其變更之訴即請求上訴人乙○○同意其領取上開美金定期 存款及利息，亦屬不當，本院自應就其變更之訴及假執行之 聲請併予駁回。至上訴人甲○○於原審勝訴之2,915,631元 及利息部分，原判決判令上訴人乙○○給付，自有未合，上 訴人乙○○指摘此部分判決不當，求予廢棄，為有理由，自 應由本院予以廢棄，改判駁回上訴人甲○○之訴。八、據上論結，本件上訴人甲○○之上訴及變更之訴為無理由， 上訴人乙○○上訴為有理由，爰依民事訴訟法第450條、第 449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 8 日 民事第七庭審判長法 官 袁再興
法 官 陳賢慧
法 官 吳惠郁
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 江玉萍
中 華 民 國 95 年 3 月 9 日 Ｂ