臺灣高等法院臺中分院刑事判決 95年度上易字第269號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
（現另案於臺灣雲林第二監獄執行中）
丁○○
（現於臺灣臺中女子戒治所執行中）
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣南投地方法院94年度易字第18
3號中華民國94年12月28日第一審判決 （起訴案號：臺灣南投地
方法院檢察署94年度偵字第597號 ；移送併辦案號：94年度偵字
第2161號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣丁○○與甲○○之子林貴洲前為男女朋友關係，林貴洲曾 將其位於南投縣竹山鎮○○路○段三三五巷十一號住處之鑰 匙二支給予丁○○。丁○○竟與丙○○、許桂森（另案審結 ）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國九十四 年二月二日屬於夜間之日出前某時，由丁○○、丙○○、許 桂森等三人，前往甲○○上開住處，在未經甲○○同意之情 形下，由丁○○以其所有之前述錀匙開啟大門之後，侵入甲 ○○前述住宅，竊取甲○○所有之保險箱一個（內有現金新 臺幣六萬三千元、土地所有權狀三紙、護照一本、臺中商業 銀行票面金額三萬元之支票一紙、支票存根若干紙、保險契 約之資料及金飾若干個等物品）得手，並由丁○○、丙○○ 、許桂森等三人合力將該保險箱搬運至甲○○住處旁之馬路 。另由許桂森以行動電話，聯絡劉利本駕駛車牌號碼4910 ─GD號自用小客車至上址，將上開竊得之保險箱運往竹山鎮 德興里清水溪畔之產業道路，再由許桂森等人以行動電話聯 絡林明瑤至上開產業道路會合，由林明瑤及許桂森持工具撬 開該保險箱後，朋分保險箱中之財物（劉利本、林明瑤所涉 竊盜罪嫌部分，經原審法院判處無罪確定，所涉贓物罪部分 ，另由檢察官偵辦）。嗣經甲○○報案後，為警循線查獲， 並扣得上開鑰匙二支。
二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者 外，得為證據。」依此等文義之形式解釋，似為被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外
，亦得為證據；然九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法 ，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證 據，依傳聞法則，原均無證據能力，係因立法者以刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被 告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外設定其 具備非顯不可信之要件時，得為證據；且被告之反對詰問權 ，又屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審 問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保 障之基本訴訟權，不容任意剝奪。故上開所稱得為證據之被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，實質上應解釋為 係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言，如檢察官 於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人行 使反對詰問權之機會，除非該陳述人因死亡、或身心障礙致 記憶喪失或無法陳述、或滯留國外或所在不明而無法傳喚或 傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述外，均應傳喚該陳 述人到庭使被告或其辯護人有行使反對詰問權之機會，否則 該審判外於偵查中向檢察官所為陳述，均不容許作為證據， 以保障被告之反對詰問權，並符憲法第八條第一項及第十六 條之規定意旨。另同法第一百五十九條之二規定：「被告以 外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之 陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」 其所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外之 人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接 受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述不符時而言，如被告以外之人 未於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接 受被告之詰問，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事 實存否所必要者，仍不符上開規定，不得依該規定採為斷罪 證據（參見最高法院九十四年度臺上字第三七二八號、第五 六五一號判決之要旨）。查本件被告丙○○涉案部分，前於 檢察官偵訊時，被告劉利本曾以證人身分具結後證述在卷（ 見九十四年度偵字第五九七號卷第六二頁）；另有關本件被 告丙○○涉案部分，亦經被告丁○○於九十四年二月三日警
詢時供述在卷。就上開被告劉利本、丁○○證述或陳述涉及 本案其他被告之內容，原審法院業於審理時以證人身分傳喚 劉利本、丁○○到場具結陳述，並經本案其他被告丙○○等 人行使反對詰問權（見原審卷㈡第二九至三七、三八至四四 頁），是以，前述被告劉利本、丁○○之證述或陳述，如符 合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條 之二所規定得為證據之情形，自得作為認定本案其他被告犯 罪事實之證據，合先敘明。
二、訊據被告丁○○坦承參與本件竊盜行為之事實，惟辯稱：被 告丙○○並無參與本件竊盜犯行云云；被告丙○○則矢口否 認有何竊盜犯行，並辯稱：Ⅰ伊並未與丁○○及許桂森行竊 ，是丁○○打電話給伊，叫我去清水溪旁邊載她去斗六，伊 沒有看到保險櫃之類的東西，亦未分得任何贓物；Ⅱ被告丁 ○○有施用毒品習慣，製作警訊後送醫治療，其警詢內容不 得做為證據；Ⅲ劉利本供述情節前後不一，不應採信云云。 本院查：
㈠被告丁○○及共犯許桂森參與本件竊盜犯行之情節，迭經其 等分別於警詢、偵訊及於原審法院及本院行準備程序、審理 時坦白承認，核與甲○○於警詢時之指述及於原審審理時以 證人身分證述之情節大致相符，復有竹山分局竹山派出所贓 物認領據一紙及該失竊物品之照片十一張在卷可佐，被告丁 ○○之自白與事實相符，自堪採信。又有關被告丁○○等人 進入甲○○上開住宅行竊之時間，被告丁○○與許桂森於原 審審理時均一致供稱係於九十四年二月二日日出前之某時， 故被告丁○○等人侵入甲○○該住宅行竊之時間，屬於夜間 一節，亦堪認定。
㈡原審共同被告劉利本於偵訊時證稱：「（問：你有無在九十 四年二月二日七時許和丁○○、丙○○及許桂森一同前往竹 山鎮○○路○段共同竊取保險箱？）答：我是到那裏去載丁 ○○、丙○○、許桂森，是許桂森打我手機，000000 0000號叫我去，當天早上七點多，許桂森用00000 00000及0000000000手機打給我，我到場時 他們三人用棉被包著保險箱，當時開我的車子的人我不認識 」「（問：檢察官提示丙○○之身份證並問是否為此人開車 ？）答：是這個照片的人開車，他今天有跟我一起送進來， 我跟許桂森坐後座，丁○○坐前座，當時我到現場時有看到 他們三人開一臺白色自用小客車，是他們三人搬保險箱上車 ，後來我們把保險箱載到離開現場一○○公尺，丁○○跟丙 ○○先下車，我跟許桂森開著我那部車子到清水溪，丁○○ 跟丙○○後來就開白色車子到那邊跟我們會合」等語。有關
原審共同被告劉利本上開證詞，係其於檢察官偵訊時以證人 身分具結後所為之證述，依法須負偽證罪之刑責，且檢察官 亦當庭讓被告丙○○對該證詞表示意見（見同上偵查卷第六 五頁）。則依此劉利本所為證述之外部環境或條件，並無顯 有不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項 規定，得作為認定被告丙○○犯罪事實之證據。 ㈢被告丁○○於警詢時供稱：「（問：如何行竊？所得何物？ ）答：我與許桂森、丙○○、劉利本等四人，由我提議主導 共謀行竊「均有戴手套」，我先利用自備該住處鑰匙開啟大 門，我與許桂森、丙○○等三人進入行竊，竊取保險箱之後 ，許桂森再打電話給劉利本，叫他開4910-GD號自小客車前 來，再共同將保險箱搬至劉利本的車上載至竹山鎮清水溪旁 產業道路。竊得保險箱乙只；「內有金戒指六只、神明金牌 二面、現金新臺幣6萬3千元及一些資料」等語。參酌：Ⅰ原 審法院於行準備程序時勘驗被告丁○○上開陳述之光碟之結 果，筆錄所記載之內容，係由製作之員警依照被告丁○○回 答之內容再整理之後所記載，被告丁○○陳述之內容，核與 筆錄記載之內容相符（見原審卷㈠第一一八至一二七頁）。 另依勘驗之結果，就光碟內容中被告丁○○之態度神情而言 ，被告丁○○於接受訊問回答問題時四處張望，且回答流利 。Ⅱ證人即製作該筆錄之警員賴岳宏於原審審理時證稱：其 製作該筆錄並無用刑求、逼供或其他不正當之方法等語（見 本院卷㈡第二八頁）。是以，足認被告丁○○上供述應係出 於其自由意識下所陳述。至於被告丁○○前揭於警詢時之供 述，雖與其於原審審理時所證述之內容不符，惟經審酌：⑴ 被告丁○○上開供述，係於被查獲後翌日十一時至十一時三 十分所為，已經過充分之休息，並無疲勞訊問之情形，其精 神狀態應屬正常，另依上開原審勘驗之結果及證人賴岳宏之 證詞，亦無強暴、脅迫等不正當訊問之情形；⑵上開供述較 為接近案發當時，被告丁○○之記憶應屬最清晰之時，且其 較無考量其他共犯之利害關係或自己所涉犯之罪名（例如： 結夥三人以上竊盜或普通竊盜之差異），亦應較無受到其他 共犯之壓力，故應較為接近真實等情節，則依此丁○○所為 陳述之外部環境或條件，本院認為被告丁○○上開陳述具有 較可信之特別情況，且為證明被告丙○○犯罪事實存否所必 要，依同法第一百五十九條之二規定，得作為認定被告丙○ ○犯罪事實之證據。
㈣有關本案查獲之經過情形，證人即竹山分局竹山派出所警員 賴岳宏於原審審理時結證稱：「（檢察官問：當初本件是如 何查獲的？）答：早上六到八點巡邏同事有遇到劉利本、許
桂森駕駛車號4910-GD號自小客車，向他們盤查，當初被害 人還沒有報案，大約八、九點多的時候被害人才報案，所長 後來就說那臺車是誰開的，可能就是嫌犯。後來我們就查車 子，查到車主是劉利本，經同事向劉利本聯繫，劉利本坦承 早上有去載運東西。同事就請劉利本到派出所，他一點三十 分到達竹山，再會同我們到棄置保險箱的地點，之後作劉利 本的筆錄，另外有一個共犯一直打電話與他聯絡，請他去斗 六載他們，我們請劉利本配合，跟監劉利本的車子到達斗六 查獲其他共犯」「（檢察官問：你們是在何地點逮捕到丙○ ○及許桂森、丁○○？）答：斗六市○○路665號的汽車旅 館內」「（檢察官問：進到汽車旅館後有無發現贓物？）答 ：在床上有發現神明用的金牌，還有現金。沒有其他東西」 「（檢察官問：當時有幾個人在汽車旅館的房間內？）答： 有丁○○、許桂森在房間，丙○○剛好走出來上了劉利本的 車，再將車子開進去汽車旅館內，帶劉利本進去」等語（見 原審卷㈡第二六、二七頁）。依證人賴岳宏前揭證詞，本案 之所以能查獲，係因當日早上該派出所員警巡邏時曾遇見被 告劉利本、許桂森駕駛車牌號碼4910─GD號自用小客車（以 下簡稱為系爭自小客車），經被害人甲○○報案後，員警研 判系爭自小客車之駕駛人涉嫌重大，再查出系爭自小客車之 車主為被告劉利本，經與被告劉利本聯繫，被告劉利本坦承 犯行，其後再經由被告劉利本之配合，前往雲林縣斗六市某 汽車旅館內逮捕被告丁○○、丙○○、許桂森，並當場查獲 部分贓物。
㈤綜合上情：⑴原審共同被告劉利本與丁○○就被告丙○○涉 案之主要情節，二人證述及供述之情形互相吻合；⑵劉利本 係第一個被查獲之共犯，且依其上開證述內容，可能使自己 遭到刑法竊盜罪或贓物罪訴追之高度風險，應無任意陳述相 關犯罪情節之必要；⑶檢察官當庭讓劉利本指認被告丙○○ 無誤（見同上偵查卷第六四頁），顯見劉利本應無誤認之可 能；⑷案發當天下午，被告丙○○即與被告丁○○、許桂森 等人在上開汽車旅館內為警查獲，並當場查獲部分贓物，顯 見被告丙○○與本件竊盜犯行具有相當之關聯性；⑸依相關 卷證資料所示，案發當時，被告丁○○與被告丙○○為男女 朋友關係，而案發前，劉利本並不認識被告丙○○，二人應 無仇怨之可言，被告丁○○與劉利本應無設詞攀誣被告丙○ ○之必要。至於被告丁○○、劉利本於原審審理時雖均證稱 ：被告丙○○並未參與本件竊盜犯行云云，則顯係事後迴護 被告丙○○之詞，均不足以採信。本案事證明確，被告丁○ ○、丙○○之竊盜犯行，均堪認定，應依法論科。
三、核被告丁○○、丙○○所為，均係犯刑法第三百二十一條第 一項第一、四款之結夥三人以上、於夜間侵入住宅竊盜罪。 就被告丁○○等人所犯於夜間侵入住宅竊盜部分，公訴人漏 未論及，尚有未洽；惟均屬觸犯同條之罪，無庸變更起訴法 條，併此敘明。被告丁○○、丙○○就上開竊盜犯行，與同 案被告許桂森間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 原審因而適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法 第二十八條、第三百二十一條第一項第一款、第四款、第三 十八條第一項第二款等規定，並審酌：被告丁○○、丙○○ 皆素行不良，均有多項前科紀錄，仍不知悔改，再犯本件竊 盜犯行；被告丁○○利用其持有被害人甲○○上開住處鑰匙 之機會，竟夥同丙○○、許桂森，持該鑰匙侵入甲○○該住 處行竊，惡性非輕；被告丁○○等人於夜間侵入住宅竊盜， 妨害被害人財產法益及居住安全甚鉅，且所竊取財物之數量 不少、價值非輕，犯罪所生之危害甚為嚴重；被告丁○○坦 承犯行，但對於整個犯罪過程及參與之共犯，並未據實陳述 ，被告丙○○否認犯行，各別之犯罪後態度；檢察官對被告 丁○○之具體求刑等一切情狀，分別量處被告丙○○有期徒 刑一年二月，被告丁○○有期徒刑一年，並就扣案之鑰匙二 支，依法宣告沒收，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當， 上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 29 日 刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千
法 官 劉 登 俊
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 粘 銘 環
中 華 民 國 95 年 3 月 30 日 Ａ