臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度重上更(二)字第222號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
高雄市○○
選任辯護人 劉喜律師
上列上訴人因違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣彰化地
方法院88年度訴字第105號中華民國88年10月12日第一審判決（
起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署87年度偵字第9554號），提
起上訴，經判決後，由最高法院第2次發回更審，本院判決如下
：
主 文
原判決撤銷。
乙○○違反水土保持法第十二條第一項之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，處有期徒刑壹年。緩刑叁年。如附圖⑵編號2所示之柏油路（面積零點壹陸叁壹公頃）沒收。 事 實
一、乙○○明知其所有坐落彰化縣芬園鄉○○○段第557-75、55 7-76地號土地及彰化縣芬園鄉縣○段889-3地號土地，及國 有坐落彰化縣芬園鄉○○○段第557-355地號土地、賴春成 、莊素靜、莊素梅、莊素真、莊素旼、莊崇仁、莊林碧霞、 莊崇堯、莊崇沛、莊崇伯等人所共有之彰化縣芬園鄉縣○段 889-1地號土地（起訴書漏載縣庄段之土地，及同安寮段557 -76、557-355地號土地；並贅列同安寮段557-72、557-73、 557-74地號土地），業經臺灣省政府於85年3月6日以85府農 水字第12314號公告、86年10月8日以86府農水字第168867號 公告為山坡地保育利用條例第3條及水土保持法第3條第3款 所稱之山坡地後，為其所有坐落彰化縣芬園鄉○○○段第55 7-75、557-76地號土地及彰化縣芬園鄉縣○段889-3地號土 地之水土保持義務人，依山坡地保育利用條例、水土保持法 之規定，開發時應擬具水土保持計畫，送請主管機關即彰化 縣政府核定。如未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定許 可且未經他人同意，即不得擅自占用或從事修建道路、興建 房屋、堆積土石等開發、使用。其於86年7月7日取得之彰化 縣政府工務局核發，准於所有坐落彰化縣芬園鄉○○○段第 557-72至557-76地號等4筆土地興建擋土牆之雜項建造執照 後，為開設農場、種植樹木，且其所有上開4筆及同安寮段 之土地，必須通行賴春成等人所有之前開縣庄段889-1地號 土地，竟意圖自己不法之利益，於民國（下同）87年10月初 某日起，未經主管機關彰化縣政府之核定，亦未經國有山坡 地主管機關、私有地土地所有人之同意，復未依水土保持法
第8條第4款規定，須經調查規劃，依水土保持法技術規範實 施水土保持之處理與維護，即擅自雇請不知情之工人駕駛挖 土機等器械，假借興建擋土牆之名義（僅於上開土地東方鄰 附近民宅較低處，興建一排擋土牆），為便利通行而在前開 山坡地將該處原僅一甚小之牛車道小徑，開挖整地、鋪設於 其所有土地上如附圖⑴編號2之柏油路、鋪設於賴春成等人 所有土地上如附圖⑵編號2所示之柏油路，占用之面積0.163 1公頃，而擅自從事修建道路之開發，並在其所有土地上興 建如附圖⑴編號4所示之房屋、在如附圖⑴編號5所示之地點 堆置土石。致現場部分樹木遭連根拔起，開挖處清晰可見樹 根裸露，並有土石下滑情形，而致生水土流失。迨至87年10 月15日上午10時左右，在上開地點為彰化縣政府農業局人員 會同彰化縣警察局刑警隊人員取締而查獲。
二、案經臺灣高等法院臺中分院檢察署發交及彰化縣政府函送臺 灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○雖坦承有於上開期間 ，在上開地點施工等情，惟矢口否認有何上開犯行，辯稱： 其僅係依彰化縣政府工務局核發之雜項建築執照，在靠近相 鄰住家處興建一排擋土牆，上開土地原本就有一條舊牛車道 ，供人通行，兩旁亦有無主墳墓，雜草叢生，其為了興建樹 藝中心，僅將該便道拓寬，將雜亂墳墓遷移而已，之所以鋪 設柏油，乃就地取材，為了防止砂土沖刷而下，危及下方住 戶安全，應不致於發生危險，而縣政府承辦人員並未予阻止 或告知事先應申請核准，事後才予取締，顯係卸免其行政責 任，又歷經多次豪雨，上開土地並無水土流失情事。且其所 有之土地為袋地，必須通行案外人賴春成等人所共有之彰化 縣芬園鄉縣○段889-1地號土地，其本得向鄰地所有人請求 通行及開設道路，故其所為主觀上並無犯罪之故意，僅屬民 事補償問題，並不構成犯罪云云。惟查：
①被告乙○○所有上開坐落彰化縣芬園鄉○○○段第557-75、 557-76 地號土地及彰化縣芬園鄉縣○段889-3地號土地，及 國有坐落彰化縣芬園鄉○○○段第557-355地號土地、案外 人賴春成等人所共有之彰化縣芬園鄉縣○段889-1地號土地 均屬山坡地，業經臺灣省政府於85年3月6日以85府農水字第 12314 號公告、86年10月8日以86府農水字第168867號公告 為山坡地保育利用條例第3條及水土保持法第3條第3款所稱 之山坡地，有彰化縣政府87年11月24日87彰府農保字第2191 32號函所附上開臺灣省政府公告及臺灣省山坡地範圍地段明 細表，及彰化縣政府農業局水土保持課所提供上開縣庄段部
分土地亦屬山坡地之圖示（附於原審卷證物袋）等在卷可憑 ，且依土地登記簿謄本所載，上開土地均編定為山坡地保育 區農牧用地，自屬山坡地無誤。
②被告乙○○於上揭山坡地開挖整地，鋪設寬約20至30米之柏 油路面，現場洗石機械旁有堆放砂石，開挖整地處下方有多 處民宅供人居住，現場部分樹木均遭連根拔起，開挖處清晰 可見樹根裸露，並有土石下滑情形，現場之環境破壞情形甚 為嚴重之事實，業據檢察官於87年10月30日現場勘驗，製有 勘驗筆錄1份，並有彰化縣政府87年10月21日八七彰府農保 字第196749號函送彰化縣政府違反水土保持法案件處分書、 彰化縣政府88年3月19日八八彰府農保字第051652號函、彰 化縣政府查察取締山坡地違規案件取締報告書、彰化縣政府 農業局坡地管理勘查紀錄表、彰化縣政府查報取締違規使用 山坡地巡查記錄、現場照片16張，以及檢察官勘驗現場（未 會同測量）時，飭警拍攝遭濫行開挖整地後之現場照片58張 附卷可資佐證，並經證人江培進於原審及本院上訴審、證人 錢彥菖於本院更㈠審證述明確。從上開資料足認：現場開挖 整地範圍甚廣，土石泥砂處處可見，並鋪設柏油路、興建房 屋、堆置砂石堆，致現場部分樹木遭連根拔起，開挖處清晰 可見樹根裸露，並有土石下滑情形，參酌卷附行政院農業委 員會於85年2月1日85農林字第5103609A號函、85年11月4日 85 農林字第85152560A號函文中，均稱有符合水土保持法第 35 條第1項第1款至第7款情形之一者，即可稱為「水土流失 」，查樹木本來即有涵養水源之功能，乃眾所皆知之理，則 現場樹木遭連根拔起，樹根裸露，即可謂符合水土保持法第 35 條第1項第2款「破壞地表或地下水源涵養」之情形，而 足認已致生水土流失，並無須具有專業知識經驗之水土保持 相關機關、團體實地勘驗後始能認定，故被告辯稱本件並無 發生水土流失之結果部分，並不可採。
③又被告乙○○在上開地點開挖整地並鋪設柏油部分，業已占 用到國有坐落彰化縣芬園鄉○○○段第557-355地號土地、 案外人賴春成、莊素靜、莊素梅、莊素真、莊素旼、莊崇仁 、莊林碧霞、莊崇堯、莊崇沛、莊崇伯等人所共有之彰化縣 芬園鄉縣○段889-1地號土地，業經原審法院分別於88年2月 22 日、88年8月26日會同彰化地政事務所測量人員測量無誤 ，有刑事勘驗筆錄2件、現場照片21張、彰化縣彰化地政事 務所88年3月29日彰地二字第3848號、88年9月2日彰地二字 第11508號函檢送之彰化地政事務所土地複丈成果圖各1紙附 卷，及彰化縣彰化地政事務所88年6月17日 (88)彰地一字第 7703號函檢送之土地登記簿影本、地籍膠片圖等件在卷可按
，且被告亦未取得上開土地共有人之同意使用該土地，並經 證人即共有人莊素真、賴春成於原審（見原審卷第178頁） ，證人莊素真於本院上訴審（見本院上訴卷第40頁）分別到 庭證述屬實，被告辯稱曾經某一地主同意云云，無從採信。 ④按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土 地所有人得通行周圍地以至公路。」固為民法第787條第1項 所明定，惟此袋地所有人之必要通行權，對於通行地因此所 受之損害，應支付償金。且有通行權人，亦應於通行必要之 範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，亦為同條 文所明定，被告縱有袋地通行權，亦應經法定程序取得鄰地 所有人之同意，並支付償金，選擇損害最少之處所及方法為 之，始為妥當，非謂其可不經鄰地所有人之同意，擅自開發 拓寬道路並鋪設柏油路面。且查被告在附圖⑵複丈成果圖編 號2所示之柏油路，其寬度在1公分到1.5公分之間，以該成 果圖之比例尺1/1200計算，其實際寬度在1200公分（12公尺 ）到1800公分（18公尺）之間，亦明顯寬於一般山區○○道 路，是其所為亦不有悖於上開民法應以損害最少之方式為之 之規定，故被告主張其有袋地通行權之辯解，亦不足採。 ⑤再參酌被告乙○○於原審所提出於87年9月委託長勁工程顧 問有限公司編製之農地整地計畫書，顯見其於案發前，即已 知悉應事先擬具水土保持計畫，送請主管機關即彰化縣政府 核定。且此水土保持計劃，與其事前所取得興建擋土牆之雜 項執照，其間區別甚大，被告自無不知之理，而無從以該核 准興建擋土牆之雜項建造執照，執為其本案開挖整地之合法 依據。
⑥再按檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起 訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟 客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終 結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論， 即屬刑事訴訟法第379條第12款所稱「已受請求之事項未予 判決」之違法；此與可分之數罪如有漏判，仍可補判之情形 ，迥然有別。又法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟 法第268條固定有明文。然犯罪是否業經起訴，應依據檢察 官起訴書所記載之犯罪事實為斷。如就犯罪之基本構成要件 事實，已有記載，即應認為已經起訴。而犯罪之時間、地點 ，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，起訴書關於 犯罪時間、地點之記載，旨在辨別犯罪之同一性，縱對犯罪 之時間、地點、手段記載略有錯誤，仍應認為已經起訴。查 本件起訴書雖記載：「被告乙○○自87年10月初起，在彰化 縣芬園鄉○○○段第557-72、557-73、557-74、557-75地號
之山坡地上，假借興建擋土牆為由擅自僱工，駕駛挖土機大 肆開挖整地、鋪設柏油路面，嚴重破壞地表水源涵養功能， 致生水土流失」；其證據並所犯法條記載：「被告於右揭山 坡地大肆濫行開挖整地、鋪設寬廣柏油路面、嚴重破壞自然 環境之事實，業據本檢察官親至現場勘驗，製有勘驗筆錄1 份，並有彰化縣政府查獲時所拍攝之違法整地施工現場照片 16張，以及本署勘驗現場時飭警拍攝遭濫行開挖整地後之現 場照片58張附卷可資佐證」等語。就被告未依水土保持法之 規定，擬具水土保持計畫，送請主管機關核定在山坡地上， 擅自開挖整地、鋪設路面，破壞地表水源涵養功能，致生水 土流失之事實，均已一一明白認定詳細記載，依此項記載， 已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別。雖原 審於88年2月22日會同彰化縣政府人員及彰化地政事務所勘 驗測量現場，囑託彰化地政事務所測量結果，被告開挖整地 、鋪設路面之地號係在被告所有彰化縣芬園鄉○○○段第55 7-75、557-76地號及案外人莊素真、賴春成等人所共有同鄉 縣○段第889-1地號，暨中華民國所有同鄉○○○段第557-3 55地號之山坡地上，檢察官所指之地號部分有誤，但其所指 犯罪之地點，依據勘驗筆錄及現場照片所顯示之證據，並無 錯誤，並非未經起訴，本院仍應予以審理。
⑦綜上所述，本件事證已臻明確，被告乙○○之犯行堪以認定 ，應依法論科。至彰化縣芬園鄉公所92年1月30日芬鄉農業 字第0920000823號函（見本院更㈠卷第44頁）雖稱，本案之 山坡地自87年10月15日經警查獲迄今，並無因天災（颱風或 大雨）而發生崩塌之紀錄，惟該鄉公所只表明該所查無資料 ，並不表示該山坡地並無水土流失之情形，況且，「致生水 土流失」與「致釀成災害」之概念並不相同，此參酌水土保 持法第32條第1、2項，山坡地保育利用條例第35條第3項之 規定自明，故上開鄉公所之函覆內容尚採為有利被告之認定 依據，附此說明。
二、查被告乙○○係坐落彰化縣芬園鄉○○○段第557-75、557- 76地號土地及彰化縣芬園鄉縣○段889-3地號山坡地之土地 所有人，但未先擬具水土保持計畫取得主管機關許可，即在 上開土地從事開發致生水土流失，係違反水土保持法第12條 第1項而犯同法第33條第3項前段之罪。查被告在87年10月初 某日至87年10月15日，在上開自己所有之土地上開挖整地、 鋪設柏油路、興建房屋、堆置土石等行為，其各侵害之法益 同一，各行為之獨立性薄弱，依一般社會觀念，於時空上難 以強行區隔，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為， 合為包括之一行為予以評價為合理，各屬接續犯，而為包括
一罪。又被告未經國有山坡地主管機關、私有地土地所有人 之同意，亦未依水土保持法第8條第4款規定，須經調查規劃 ，依水土保持法技術規範實施水土保持之處理與維護，即擅 自占用國有坐落彰化縣芬園鄉○○○段第557-355地號山坡 地土地及案外人賴春成等人所共有之彰化縣芬園鄉縣○段 889-1地號山坡地土地，並在彰化縣芬園鄉縣○段889-1地號 土地從事鋪設柏油路之開發行為，致生水土流失，係違反水 土保持法第32條第1項前段在公有及私人山坡地內未經同意 擅自從事修建道路之開發，致生水土流失罪。被告僱用不知 情之工人在上開土地上進行開挖整地等行為，為間接正犯。 被告所犯上開2罪間，係1行為觸犯2罪名，為想像競合犯， 應從一重之論以水土保持法第33條第3項前段之罪（上開2罪 之法定刑雖均為6月以上5年以上有期徒刑，得併科新臺幣60 萬元以下罰金之罪，但因水土保持法第32條第1項但書有情 節輕微顯可憫恕者，得減輕或免除其刑之規定，而水土保持 法第33條第3項則無類似之規定，故本院認後者應為較重之 罪）。又水土保持法為山坡地保育利用條例及刑法第320條 第2項竊佔罪之特別法，依「特別法優於普通法」之原則， 應優先適用水土保持法之規定處斷，無須論以上開山坡地保 育利用條例及刑法竊佔罪。又公訴人於起訴書就除彰化縣芬 園鄉○○○段第557-75地號以外之土地部分雖均漏未記載， 且就水土保持法第32條第1項前段部分於起訴法條中未加以 論列，惟本院認與已起訴之事實具有想像競合之裁判上一罪 關係，自為起訴效力所及，本院仍得加以審理。三、原審以被告乙○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟 查：山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條 例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依 該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫 、河川上游集水區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保 持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於台灣國土資源有限，地 陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕 、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善 之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整 體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土 保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需 要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用 條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍 ，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理 、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持 之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定
，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或 直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需 要，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平 均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之 公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱 之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本 法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」。是就立 法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法 係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上 揭二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高 法院93年度台上字第5164號、3380號判決參照），故原審認 山坡地保育利用條例係水土保持法之特別法，應優先適用山 坡地保育利用條例之規定，自有誤會；坐落彰化縣芬園鄉 ○○○段第557-355地號土地，係國有由財政部國有財產局 管理之土地，有彰化縣彰化地政事務所92年4月7日彰地一字 第0920004570號函檢送之土地登記簿謄本1份可稽，原判決 誤為被告所有之土地，致其認定事實及適用法律均有違誤， 尚有未洽；原判決漏未敘明其在上開土地雇請不知情之工 人駕駛挖土機等器械開挖整地，為間接正犯，亦有疏漏。被 告上訴意旨否認犯罪固不足取，惟原判決既有上開可議之處 ，即屬無可維持，應予撤銷改判。
四、爰審酌被告乙○○謀一己私益，為圖經營農場，不思依法先 擬具水土保持計畫，設置維護設施，致土石流失，破壞生態 景觀，所生危害之程度不輕，及犯後之態度等一切情狀，量 處如主文第2項所示之刑。如附圖⑵編號2所示之柏油路（面 積0.1631公頃），為被告所有並因犯本條之罪所得之工作物 ，應依水土保持法第32條第5項之規定宣告沒收。又被告雇 工使用之挖土機等器械，並無證據足認係被告所有之物，尚 難併予宣告沒收。又適用水土保持法第32條第5項之規定沒 收者，應以行為人係犯水土保持法第32條之罪為限（最高法 院93年度台上字第323號判決參照），故被告於自己土地上 鋪設如附圖⑴編號2之柏油路、興建如附圖⑴編號4所示之房 屋等工作物，依上說明，本院亦無從加以沒收。又被告前未 曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院前案紀錄表1 紙在卷可稽，本院認其經此次判刑後，當知所悔悟，而無再 犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，故予宣告緩刑 3年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，水土保持法第32條第1項前段、第5項、第33條第3項前段，刑法第11條前段、第55條、第74條第1款，判決如主文
。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 22 日 刑事第十一庭 審判長法 官 黃 梅 月
法 官 黃 日 隆
法 官 林 宜 民
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 桂 鳳
中 華 民 國 95 年 3 月 24 日 Ｆ