臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上更(一)字第133號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 許漢鄰 律師
上列上訴人因違反水利法等案件，不服臺灣南投地方法院89年度
易字第472號中華民國90年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣
南投地方法院檢察署89年度偵字第1610號），提起上訴，於判決
後（本院90年度易字第716號） ，經最高法院發回更審，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○違反主管機關為保護水道，禁止在行水區內堆置砂石之規定，致生公共危險，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○係設於集集鎮○○路123之1號「釧鈺砂石行」（即原 設於南投縣集集鎮○○路5巷39號1樓「日興砂石行」、「嘉 輝砂石行」）之實際負責人。丙○○以「邱玉珠即日興砂石 行」名義經南投縣政府許可，自79年5月3日起，在南投縣集 集鎮○○○段洞角小段 997號附近河川公地採取土石，為便 於碎解砂石及洗選砂石，遂另以邱玉珠名義假藉種植地瓜， 向南投縣政府承租如附圖所示南投縣集集鎮○○○段吳厝小 段32之1Ａ、32之1Ｂ地號之行水區河川公地（下稱吳厝小段 行水區河川公地），並自79年5月3日起反覆在上開吳厝小段 行水區河川公地內私設碎解場而堆置砂石，違反主管機關為 保護水道，禁止在行水區內堆置砂石之規定，致生公共危險 。嗣經主管機關經濟部水利處乙○○○○（以下簡稱乙○○ ○○） 派員於88年7月17日以88水利四管字第4438號函通知 應將已堆置之砂石及違規施設之碎解洗選場拆除完畢，並於 88年10月處以行政罰鍰，且應於88年10月31日前拆除完畢， 然經乙○○○○於88年11月20日前往該處勘查，丙○○仍未 依限拆除，直至90年7月間始全部拆除完畢。二、案經南投縣警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）丙○○固坦承於上揭土 地上私設碎解廠堆置砂石，惟矢口否認涉有何違反水利法犯 行，辯稱：90年間之桃芝颱風及納利颱風均造成水患，但被 告堆置砂石之地點，均未造成災害，可見並無違反保護水道 、損害他人權益之情形；且並無證據足以證明砂石堆置地點
為尋常洪水位到達之地點，即難謂有致生公共危險之虞；又 本件追訴權時效為10年，檢察官遲至 89年6月29日始提起公 訴，已罹於追訴時效云云。經查：
㈠被告以其妻邱玉珠名義假藉種植地瓜向南投縣政府承租前揭 南投縣集集鎮○○○段吳厝小段之行水區河川公地，並私設 碎解場而堆置砂石等情，業經證人即乙○○○○巡防員李宏 國到庭證稱：「當時我去查獲被告設置碎解場以及堆置砂石 的地點時，當時並沒有地號，所以我們去測量，測量結果本 件被告佔用國有土地的位置，就是如偵查卷第11頁測量圖所 示釧鈺面積1.3公頃的部分。河川局是在88年2月才收回河川 行水區的管理權，之前都是委託縣政府管理，本件查獲的地 點，我們測量後，再去查明被告所稱以邱玉珠名義向縣政府 承租之吳厝小段32之1Ａ、32之1Ｂ之位置圖，結果位置是一 樣的，但是我們從縣政府收回後，被告就沒有承租權，因為 被告承租原來是種植地瓜，被告違規使用，所以我們不可能 再承租。」等語 （見本院前審卷第129頁），且經被告於本 院前審供承不諱（見同上卷第131頁），並有測量圖影本1份 附於偵查卷（見偵查卷第11頁）及河川公地種植使用許可申 請書影本及南投縣政府函影本各1份附於原審卷內可稽 （見 原審卷第47、48頁）。又查被告係自79年5月3日起，以日興 砂石行名義獲准在同鎮柴橋頭斷洞角小段 997地號河川公地 採取砂石，此有被告提出之南投縣政府土石採取許可證影本 1份附於原審卷足憑 （見原審卷第30頁），揆之被告私設碎 解場係為洗選砂石及堆置砂石，而被告自79年5月3日始獲准 採取砂石，足認被告應自79年5月3日以後始私設碎解場。被 告雖提出其曾於78年2月間以 「振興砂石行」代表人名義申 請獲准採取土石之證明（見本院卷第36頁），而辯稱：伊自 78年2 月間即已在上址設立砂石場云云。惟查被告於偵查中 供稱：伊78年設立砂石行，但中途中斷營運等語（見偵查卷 第24頁反面），則其雖於78年間設立振興砂石行開採砂石， 然當時是否在其妻租用之上址堆置砂石，已有不明，且其既 曾中斷營運，亦難認其自78年間起即在上址堆置砂石，是其 辯稱自78年2月間起即已在上址堆置砂石，不足採信。 ㈡被告所佔用之上開吳厝小段土地，係位於濁水溪行水區範圍 ，業經證人李宏國於原審結證無誤，且有乙○○○○所繪製 之行水區域線、河川區域線等附卷可查，況經本院前審向經 濟部水利處調濁水溪中、下游歷年水文資料送交乙○○○○ 鑑定結果，被告堆置砂石之位置套繪於 88年3月航空相片基 本圖第四版溪埔仔圖，其堆置位置原高程為220.1公尺至221 .3公尺，而斷面之尋常洪水位為221.51公尺，故被告堆置砂
石位置為尋常洪水位到達之處，有可能影響水流及危險之虞 ，有經濟部水利處89年9月21日經（89）水利源字第Ｚ○○○○○○ ○○○ 號函附之濁水溪中、下游歷年洪水位到達位置水文資料 1份及乙○○○○89年11月10日89水利四管字第 Ｚ○○○○○○○○○ 號函1件在卷可證（見本院前審卷第93、94頁） ，亦符合修 正前水利法施行細則第142條第2款行水區之規定，是被告所 佔用之河川地，確屬於行水區無誤；且其堆置砂石位置為尋 常洪水位到達之位置，雖該項「尋常洪水位行水區域」未經 主管機關公告，然確實符合當時（89年11月10日）水利法施 行細則第146條所指「5年內洪峰高度出現次數最多之洪水位 」，有經濟部水利署乙○○○○94年6月24日水四管字第094 50042410函在卷足憑（見本院卷第33頁），是其堆置砂石行 為已致生公共危險甚明。被告雖辯稱90年間納莉、桃芝颱風 過境，被告堆置砂石均未造成公共危險，顯見被告堆置砂石 並無致公共危險之虞云云。惟查：修正前水利法第九十二條 之一第一項後段所稱之「致生公共危險」本係危險犯，只要 有致公共危險發生之可能即已該當上開要件，並不必有公共 危險之具體結果產生為必要。本件被告堆置砂石位置既已為 「正常洪水位」所到達之位置，如遇有重大洪水產生，將可 能導致公共危險甚明，至於納莉颱風、桃芝颱風過境，其降 雨地區之不同，被告堆置砂石位置或有可能不影響上開河川 水流，然而無法保證他日重大洪水災害時，無公共危險發生 之可能，故被告上開辯詞亦不足採信，本件事證明確，被告 上開犯行堪以認定。
二、核被告所為，係違反修正前水利法第78條第1項第3款之規定 ，並致生公共危險，應依修正前同法第92條之1第1項後段處 斷。按水利法第78條第1項第3款、第92條之1第1項條文，業 於92年2月6日修正公布施行，而未經許可在河川區域內堆置 土石，致生公共危險，修正至第78條之1第3款、第92條之 2 第7款、第94條之1第1項，其中第92條之1第1項及第94條之1 第1項之法定最高刑度均為5年以下有期徒刑，罰金刑則分別 為得併科6千元以上3萬元以下及新台幣50萬元以上 5百萬元 以下罰金，行為人犯後法律已有變更，依刑法第2條第1項前 段及但書之規定，應適用最有利被告之修正前水利法第92條 之1第1項後段之規定處罰。公訴人認被告係犯水利法第92條 之1第1項中段，起訴法條顯有未洽，應予變更。又被告於79 年5月3日起在上開地點設置碎解場後，持續營運而反覆繼續 堆置砂石並為警查獲，是其堆置砂石違反水利法之行為屬繼 續之狀態，公訴人認被告於 88年9月間在該處堆置砂石之行 為，為另一犯罪行為，而為數罪關係，亦有未洽，併予指明
。原審判決以被告罪證明確，而予論科，固非無見，惟：⑴ 被告私設碎解場之位置為以其妻名義承租之上開吳厝小段土 地，原審判決認定係另外未登錄國有土地；⑵被告堆置砂石 已致生公共危險，原審僅認損害他人權益；⑶被告佔用上開 吳厝小段土地堆置砂石，或因追訴權時效消滅而應諭知免訴 ，或因有租賃關係而應諭知無罪（詳後述），原審仍論以竊 佔罪；⑷水利法第78條第1項第3款、第92條之1第1項規定業 經修正，原審未及比較適用（詳前述）；⑸刑法第41條第 1 項亦已修正，原審漏未比較新舊法（詳後述），均有未洽。 被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由，然原審判決既 有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之 素行、犯罪之動機、目的、手段、所生之危害，及犯後雖否 認犯行，態度尚稱良好，且其所堆置之砂石亦已清理完畢等 一切情狀，處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折 算標準。又被告行為後，刑法第41條業經立法院於90年1月4 日修正，將易科罰金之適用範圍擴大為五年以下有期徒刑之 罪，並經總統於90年1月10日公佈，同年1月12日生效，被告 所犯水利法第92條之1第項後段之罪，其最高本刑為5年以下 有期徒刑，比較易科罰金規定新舊法結果，以新法較有利於 被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正後之刑法 第41條第1項前段，併此敘明。
三、公訴意旨另以：丙○○意圖為自己不法之利益，自79年12月 間起，在上開吳厝小段行水區河川公有地設碎解場，用以堆 置砂石使用，竊佔面積達1.30公頃（詳如附圖所示標示「釧 鈺砂石行」部分），因認其涉犯刑法第320條第2項竊佔罪嫌 云云。
㈠按刑法第320條第2項之竊佔罪，其犯罪成立要件中，除行為 人有以己力支配他人之不動產外，尚須行為人於主觀上有意 圖為自己或第三人不法利益之意圖者為限。而此竊佔主觀犯 意存在之判斷基礎，並非純然以所有權之歸屬狀態為其判斷 依據，如無積極證據證明被告有此主觀之不法利益意圖，或 尚有其他合理可疑之情況存在，足認被告無此不法利益意圖 存在時，即不能遽認被告涉有刑法第320條第2項之竊佔罪嫌 。查被告以其妻邱玉珠名義以種植地瓜向南投縣政府承租南 投縣集集鎮○○○段吳厝小段32之1Ａ、32之1Ｂ地號之行水 區河川公地，其租期為82年1月1日至84年12月31日，並因私 設碎解場堆置砂石違規使用，租期屆至而未准予繼續租用等 情，已如前述。則被告對於上開土地，於租賃期間既有管理 使用之權利，其雖因違規使用，於租期屆至未能獲准續租， 仍繼續違規使用多年，此時乃產生主管機關是否依約命其回
復原狀或請求損害賠償之民事問題，難認自未續約日起，被 告主觀上即具有竊佔上開土地不法利益之意圖，而應負刑法 竊佔罪之罪責。就此租期屆滿後違規使用部分本應為無罪之 諭知，惟因公訴人認與違反水利法部分具有牽連犯之裁判上 一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
㈡次按刑法第320條第2項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為 完成時犯罪即完成，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行 為之繼續；是以竊佔行為於竊佔當時即已完成，其追訴權時 效期間應自竊佔行為完成時起算。又刑法第320條第2項之竊 佔罪，係最重法定本刑為 5年以下有期徒刑之罪，又追訴權 於行為人所犯罪名法定本刑為 3年以上10年未滿有期徒刑者 ，經10年不行使而消滅，刑法第80條第1項第2款定有明文。 訊據被告於本院準備程序中辯稱：伊父親陳啟明（已死亡） 於民國74年前即在上開土地種植地瓜，伊也會去幫忙，張勇 良在75年時亦在隔壁種植西瓜等語（見本院卷第25頁），核 與證人張勇良於本院前審所證：75年開始伊在該處種西瓜， 被告在那邊（碎石場處）種地瓜，伊去該處種植前，被告已 先在該處種植等語（見本院前審卷第31頁）相符，可見被告 與其父親早於民國75年前即在上址從事耕作；而本件竊佔案 南投縣警察局竹山分局於 89年4月25日始移送臺灣南投地方 法院檢察署檢察官偵查，有刑事案件報告書在卷（見偵查卷 第4頁臺灣南投地方法院檢察署檢察署收文戳記） ，顯已逾 越10年之追訴權時效期間，則被告所涉此部分竊佔犯行（81 年12月31日合法承租前），依法本應諭知免訴，惟因公訴人 認與違反水利法部分具有牽連犯之裁判上一罪關係，爰就此 部分不另為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、修正前水利法第92條之1第1項後段，刑法第11條前段、第2條第1項、第320條2項、第1項、修正後第 41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條， 判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 28 日 刑事第十庭 審判長法 官 林 照 明
法 官 蔡 名 曜
法 官 唐 光 義
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 王 麗 珍
中 華 民 國 95 年 4 月 6 日 Ｒ