臺灣高等法院臺中分院刑事判決 94年度上易字第1609號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
丙○○
前二人共同
選任辯護人 張柏山 律師
羅淑菁 律師
上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺中地方法院94年度易
字第1244號中華民國94年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署93年度偵字第14086號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、緣凱芫國際股份有限公司（以下簡稱凱芫公司）原名稱為盛 富麗國際股份有限公司（以下簡稱盛富麗公司），核准設立 日期為民國八十六年七月二十八日，主要從事化粧品、美容 、美髮、美膚用品等買賣業務，嗣於八十九年十月間更名為 凱芫公司。盛富麗公司、凱芫公司先後於八十八年三月十一 日、九十年三月二十三日及九十二年二月十三日向經濟部智 慧財產局申請如附件所示「盛富麗及圖」、「千面泥Ｐｅｒ ｆｅｃｔ Ｔｅｎ」、「佳木」之商標註冊，並經核准審定 ，分別於八十九年八月一日、九十一年四月十六日及九十二 年十二月一日取得商標專用權，經指定使用於如附件所示之 商品，且均在專用期間。戊○○曾於八十八、八十九年間任 職盛富麗公司，擔任處長職務，負責臺灣地區之市場開發， 丙○○則曾於九十年間起任職凱芫公司一年多，嗣戊○○於 離職後之九十年四月六日設立富麗義企業有限公司（以下簡 稱富麗義公司），並於九十年四月二十二日以富麗義公司名 義申請入會成為凱芫公司之經銷商。又凱芫公司股東譚潤田 （香港人）、法蘭克（Ｆｒａｎｃｏ，義大利人）於八十九 年三月二十九日在香港註冊成立香港盛富麗國際有限公司（ 以下簡稱香港盛富麗公司），凱芫公司於九十年六月十八日 欲向香港知識財產局申請「盛富麗及圖」之商標登記時，香 港盛富麗公司提出異議，凱芫公司負責人謝袖芸始知上情， 並於九十二年三月對香港盛富麗公司提出商標異議，現仍在 爭訟中。迄九十二年六月間，因凱芫公司負責人謝袖芸發現 戊○○之富麗義公司疑似販賣香港盛富麗公司所經銷之類似 凱芫公司前開商標之美容保養品，乃委請律師於九十二年六 月二十日寄發律師函告知其已侵害凱芫公司之商標權，並以
該律師函為終止經銷契約之意思表示。詎戊○○於九十三年 七月一日，另在臺中市○○區○○路一段五四Ｏ號八樓之一 設立一世富麗國際有限公司（以下簡稱一世富麗公司），並 以經銷食品批發及化粧品批發等為營業項目，其明知附表所 示之商標及圖，業經凱芫公司取得商標專用權，且均在專用 期間，亦明知香港盛富麗公司所提供給一世富麗公司經銷販 賣如附表編號一至編號十四所示之滋養霜等美容保養用品， 均係未經凱芫公司同意或授權，而使用近似於如附表所示凱 芫公司商標之類似商品，足使相關消費者發生混淆誤認之虞 。竟仍與譚潤田、法蘭克共同意圖營利，並基於概括之犯意 聯絡，自九十三年七月間起，由顧客以網際網路連結至香港 盛富麗公司在香港所架設之網站下單訂貨及刷卡付費，香港 盛富麗公司再將顧客所訂購之貨品集中自香港寄送至一世富 麗公司，並由戊○○僱用與之有概括犯意聯絡之丙○○，擔 任一世富麗公司寄送貨物及會計之行政業務，連續將前開使 用近似於凱芫公司註冊商標而有致相關消費者混淆誤認之虞 之商品以郵寄快捷之方式寄送給顧客。嗣於九十三年八月九 日下午二時三十分許，為警持搜索票在一世富麗公司內當場 查獲，並扣得如附表所示之物（其中編號一至編號十四之商 品，係戊○○、丙○○共同犯商標法第八十二條之罪所使用 之物品；另編號十五至十八之郵購單、申請表及協議、信用 卡刷卡消費表及郵購收貨單，係戊○○或譚潤田、法蘭克所 有供與丙○○共同犯罪或預備犯罪所用之物）。二、案經凱芫公司委由告訴代理人周三仁、甲○○及王歧正律師 訴由臺中市警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告戊○○、丙○○均矢口否認上開違反商標法之犯行 ，被告戊○○辯稱：其係經由謝袖芸之介紹才認識譚潤田， 因為謝袖芸說他是香港的老闆，且譚潤田也是凱芫公司的股 東，所以一世富麗公司才作香港盛富麗公司的傳銷商，凱芫 公司與香港盛富麗公司的商標官司是在一世富麗公司與香港 盛富麗公司簽訂傳銷合約半年後才發生的。又扣案的保養品 是香港盛富麗公司寄過來請其幫忙代寄的，其純粹幫忙而已 ，並不是在販賣；另伊不知告訴人公司商標云云。被告丙○ ○辯稱：其僅是受僱於戊○○，不知道告訴人公司商標圖樣 的問題云云。選任辯護人並以：告訴人公司與案外人生命之 泉公司因經營項目相同，素有生意上往來，關係密切，為避 免商場競爭，造成利益衝突，決定在二公司之上，成立一個 共同營運單位，由該公司統合二公司之營運、業務、財務等
事項，並聘請PING HARTONO擔任該公司總執行長，三方並簽 定有合作協議書，由PING HARTONO就二公司行政管理、財務 、市場行銷、教育訓練、業務、人事、會計等各事項均有經 營管理之權，協議書中既未有排除商標授權使用之特約，PI NG HARTONO即非不得基於市場行銷之考量，授權第三人即香 港盛富麗公司使用告訴人公司之商標；告訴人公司與香港盛 富麗公司關係密切，不僅告訴人公司負責人謝玲玲及多位經 銷商曾造訪香港盛富麗公司，雙方且有互購商品銷售情事， 足見PING HARTONO在市場行銷考量，有授權香港盛富麗公司 使用告訴人公司商標等語。
二、本院查：
㈠凱芫公司之負責人為謝袖芸，如附件所示之「盛富麗及圖」 、「千面泥Ｐｅｒｆｅｃｔ Ｔｅｎ」、「佳木」等商標， 係凱芫公司及更名前之盛富麗公司先後於八十八年三月十一 日、九十年三月二十三日及九十二年二月十三日向經濟部智 慧財產局申請商標註冊，並分別於八十九年八月一日、九十 一年四月十六日及九十二年十二月一日取得商標專用權，經 指定使用於如附件所示之商品，且均在專用期間等情，有凱 芫公司基本資料一份、如附件所示商標之商標註冊證影本三 份附於偵查卷可稽。
㈡被告戊○○曾於八十八年、八十九年間任職盛富麗公司，擔 任處長職務，負責臺灣地區之市場開發，被告丙○○則曾於 九十年間起任職凱芫公司一年多之時間，嗣被告戊○○於離 職後之九十年四月六日設立富麗義公司，並於九十年四月二 十二日以富麗義公司名義申請入會成為凱芫公司之經銷商， 迄九十二年六月間，因謝袖芸發現被告戊○○之富麗義公司 疑似販賣香港盛富麗公司所經銷之類似凱芫公司前開商標之 美容保養品，乃委請律師於九十二年六月二十日寄發律師函 告知其已侵害凱芫公司之商標權，並以該律師函為終止經銷 契約之意思表示等情，分別據被告二人於原審審理時就涉及 其個人之部分供述屬實，並有富麗義公司基本資料一份、富 麗義公司申請入會申請書影本一份、律師函影本一份附於偵 查卷可按。衡諸情理，以被告戊○○任職盛富麗公司所擔任 之職務層級非低，及被告丙○○任職之期間非短等情及附件 之商標圖樣中，尚有包含其告訴人公司名稱之「盛富麗」字 樣觀之，被告二人對於凱芫公司所銷售之美容產品均已取得 商標專用權一節，應知之甚詳。參酌證人謝袖芸於原審審理 時對於被告二人在凱芫公司任職之情形證稱：「丙○○從事 訂單、進出貨，戊○○從事市場輔導，就是業務，戊○○在 我們公司上班，就是對客戶作輔導」「公司所有的訂單、商
品、行銷、通路他們均很清楚」等語，及證人陳麗華（凱芫 公司傳銷商）於原審審理時證稱：「（問：對於公司有商標 權的事情是否知道？）答：知道，也會跟客戶講」「（問： 戊○○擔任經理是否會指導你們有關商標的部分？）答：這 是大家共同所知道的事，不用他告訴我們，我們知道這是有 品牌的生意」「（問：公司有無上過商標的課程？）答：資 料有印給我們了」等語，顯見被告二人均知悉凱芫公司對於 如附件所示指定之商品已取得商標專用權無誤。證人乙○○ 於本院審理時證稱：伊曾先後任職於告訴人公司客服部門及 業務部門，在公司所提供之產品認識課程中，均未提及關於 註冊商標一事，伊知悉告訴人公司有商標，但不知是否註冊 ；伊在公司產品包裝上看見附件所示圖樣，但不是伊所理解 商標圖樣等語。證人洪惠玲於本院審理時證稱：伊曾任職於 告訴人公司美容課長一年餘，就告訴人公司商標一節，伊看 過公司產品上有附件圖樣，但公司就此未曾做過說明等語。 然商標係以文字、圖形、記號等或其聯合式所組成，用以表 彰商品或服務之標識，並得藉以使消費者與他人之商品或服 務相區別，該兩位證人既明知告訴人公司銷售產品上分別有 附件所示圖樣，且圖樣之一包括告訴人公司名稱「盛富麗」 字樣，所證不知商標云云，難以採納，自不足為被告等有利 之認定。
㈢香港人譚潤田及義大利人法蘭克為凱芫公司之投資股東，譚 潤田與法蘭克嗣在香港另成立香港盛富麗公司，並與告訴人 公司因商標爭議訴訟中，香港盛富麗公司並架設網站，提供 不特定之顧客上網下訂單購買其商品等情，此據證人謝袖芸 於原審審理時證述明確，並有經濟部投資審議委員會函影本 二份、香港盛富麗公司網站下載資料一份附於偵查卷可參。 被告戊○○曾於九十一年一月一日與香港盛富麗公司之譚潤 田簽訂一份合作備忘錄，暫時定位為香港盛富麗公司之「市 場行銷顧問」等情，亦有合作備忘錄影本一份附於偵查卷可 按。且戊○○自告訴人公司離職後之九十年四月六日設立富 麗義公司，並於九十年四月二十二日以富麗義公司名義申請 入會成為凱芫公司之經銷商。迄九十二年六月間，因凱芫公 司負責人謝袖芸發現戊○○之富麗義公司疑似販賣香港盛富 麗公司所經銷之類似凱芫公司前開商標之美容保養品，乃委 請律師於九十二年六月二十日寄發律師函告知，告訴人公司 之股東譚潤田及法蘭克未得該公司同意，於八十九年間將香 港原有公司之名義改為「盛富麗」，一切組織架構及文宣幾 乎仿自告訴人公司企圖魚目混珠，指責被告戊○○知悉上情 ，非但未告知告訴人公司且提供該公司內部資料予香港盛富
麗公司，其已侵害凱芫公司之商標權，並以該律師函為終止 經銷契約之意思表示，富麗義公司則委請中信聯合法律事務 所於九十二年六月二十七日以律師函覆，除否認告訴人公司 上開指控外，並稱未介入或參與告訴人公司與香港盛富麗公 司股東間任何恩怨等情，有各該律師函影本附偵查卷可憑， 足見被告戊○○明知告訴人公司與香港盛富麗公司間之爭執 存在。參酌被告戊○○於警詢時供稱：「（問：你公司與香 港盛富麗國際有限公司是何關係？）答：網路郵購的經銷關 係」「我們公司的產品是由購買人直接向香港盛富麗國際有 限公司以網路下單訂貨、刷卡付帳，香港盛富麗國際有限公 司接受訂單後，將購買人所購買商品集中寄到我公司來，我 們公司再把商品分別寄到購買人的家中」等語，及於偵查中 供稱：「（問：你跟香港的關係？）答：是它的傳銷商。二 ＯＯ二年一月跟他們訂合約」等語（偵查卷第二二Ｏ頁）， 足見被告戊○○所經營之一世富麗公司係香港盛富麗公司之 傳銷商，負責經銷臺灣地區顧客上網向香港盛富麗公司所訂 購之美容保養品等商品，應無疑義，並有查獲現場照片附於 偵查卷可按及扣案如附表所示之物品可資佐證，復經證人吳 其昌、陳麗華、孫敏婷於原審審理時證述明確。 ㈣查商標圖樣之近似係以具有普通知識之購買人，於購買時施 以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。而本件扣案 之香港盛富麗公司所提供給一世富麗公司經銷販賣之商品， 其上使用之「盛富麗及圖」、「佳木」、「千面泥Ｐｅｒｆ ｅｃｔ Ｔｅｎ」等商標，與附表所示凱芫公司所註冊之商 標相較，或使用相同中文及外文，或使用圖形相仿，而屬近 似之商標，二者之商品復均屬類似之商品，應有使相關消費 者發生混淆誤認之虞，業經經濟部智慧財產局審查屬實，有 該局九十四年一月十二日（９４）智商０９４１字第０９４ ８０００９０６０號函附於偵查卷可稽。顯見香港盛富麗公 司所銷售之美容保養商品，其上使用之商標及圖，係近似於 如附表所示凱芫公司之商標，並足以使相關消費者發生混淆 誤認之虞甚明。
㈤至被告選任辯護人所辯，PING HARTONO授權其他公司使用凱 芫公司之註冊商標，當屬於其總執行長市場行銷之權限一節 ，查：⑴凱芫公司曾於九十一年九月二日與生命之泉國際企 業有限公司簽訂合作協議書，成立共同營運單位，並聘請 PING HARTONO為總執行長，總執行長負責領導共同營運單位 整體之財務、業務、人事、會計等經營管理工作，並設立行 政管理、財務、市場行銷、教育訓練等職能單位，此有該合 作協議書影本一份附於原審卷可按。⑵依上開合作協議書第
三條第二項之約定，其共同營運單位之總執行長係得設立「 市場行銷」之職能單位，並於總執行長領導下，負責貨品之 市場行銷規劃。故此所著重者在於「貨品之市場行銷」，顯 與商標權之授權使用無關，且商標權之授權茲事體大，倘若 確有賦予總執行長授權第三人使用商標權之權限，豈有未予 明訂於契約內之可能？⑶依合作協議書第四條第一項約定， 共同營運單位之運作方式由總執行長統籌規劃之，於總執行 長提出具體執行方案並經告訴人公司及生命之泉國際有限公 司雙方董事會同意後即日執行，而遍查全案，並無總執行長 PING HARTONO所提出授權他人使用告訴人公司商標之具體執 行方案。況依九十二年五月二十八日修正前商標法第二十六 條第一項、第二項前段之規定，商標專用權人就其所註冊之 商品之全部或一部授權他人使用其商標，應向商標主管機關 登記。而依附件所示之凱芫公司商標註冊證關於「授權」欄 之記載，均為「無」，益徵凱芫公司並未授權PING HARTONO 授權其他公司使用凱芫公司之註冊商標甚明。至商標授權使 用未依前開規定登記固僅生不得對抗第三人效力，然此與附 件所示之凱芫公司商標註冊證關於「授權」欄之記載，均為 「無」，並無關連性，亦即，果有授權之事實，在合理之情 形下，該授權欄不應為反於該事實之記載。⑷依上開合作協 議書第九條之約定，該協議書有效期間為六個月，期滿前七 日若無任一方提出書面異議則自動延長為二年。證人即該合 作協議書見證人之一甲○○（協議書上以英文名字簽署）於 本院審理時證稱：伊擔任告訴人公司國外事務祕書工作，曾 從事與PING HARTONO先生合作期間之口語及文件翻譯工作， 因PING HARTONO對告訴人公司及生命之泉國際企業有限公司 業務並不了解，因此所提出策略，都是要向兩家公司董事會 同意後才能夠執行，PING HARTONO並未提出告訴人公司商標 之授權使用案，PING HARTONO與兩家公司合作關係只有維持 六個月，因為六個月期滿之前，台灣發生ＳＡＲＳ傳染病流 行，在流行之後，當事人在告訴人公司協議不再續約等語。 證人即上開合作協議書代理生命之泉國際有限公司之己○○ 於本院審理時證稱：並未有將告訴人公司商標由PING HART ONO授權他人使用之約定，上開合作關係只有「維持六個月 ，其中他回印尼好幾次，他本來要為我們公司推案，後來推 案沒有成功，本來當初說好如果推案成功我們再跟他續約， 因為沒有成功所以沒有再續約，我們公司給他的薪水及其他 費用就花了好幾百萬，我們有請他來，後來因為碰到ＳＡＲ Ｓ他沒來，之後他來以後我們就跟他談，所以我們就沒有跟 他續約，因為他說的企劃案沒有辦法在臺灣執行」。合約期
滿前，因為ＳＡＲＳ關係，PING HARTONO未在台灣，因此未 於合約期滿七日前以書面通知不再續約等語。估不論告訴人 公司與生命之泉公司是否確實依照前開協議書所約定方式終 止與PING HARTONO間之合作協議，然上開PING HARTONO 與 兩公司間合作關係於六個月期滿後，未繼續進行為不爭事實 ，該合作協議內容既處於事實上終止狀態，被告選任辯護人 所稱，PING HARTONO在上開合作期間有授權香港盛富麗公司 使用凱芫公司之註冊商標云云，難以採納。
㈥被告選任辯護人另提出PING HARTONO所出具之聲明書一紙， 惟該聲明書，係屬被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬 傳聞證據，檢察官於本院審理時就其證據能力既當庭表示異 議，本院自無從審酌，併予敘明。
㈦被告丙○○既曾任職於告訴人公司一年餘，其後受僱於被告 戊○○，而被告戊○○於自告訴人公司離職後，先則以富麗 義公司名義，擔任告訴人公司之經銷商，且於告訴人公司以 前開律師函，告知涉有侵權行為之後，仍銷售本件取自香港 盛富麗公司，產品包裝印製有告訴人公司擁有商標專用權之 圖樣，彼二人間有犯意聯絡及行為分擔甚明。綜上所述，被 告二人之所辯均係卸飾之詞，不足採信，其等違反商標法之 犯行均堪認定。
三、核被告戊○○、丙○○明知為未得商標權人同意，於類似商 品，使用近似於其註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞 之商品而販賣，均係犯商標法第八十二條之罪。其等意圖販 賣而輸入之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。被告二人與已成年之譚潤田、法蘭克間，有犯意聯絡及行 為分擔，均為共同正犯。被告二人先後多次犯行，時間緊接 ，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續 犯，均應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。 原審因而適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，商標 法第八十二條、第八十三條，刑法第十一條、第二十八條、 第五十六條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款、 第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條等 規定，並審酌被告二人犯罪之動機、目的、手段、其等品行 及智識程度、被告丙○○僅係受僱者，於犯罪地位及分工均 屬次要、被告戊○○拒絕與告訴人達成和解，且未具悔意， 其犯後態度惡劣等一切情狀，分別量處戊○○有期徒刑六月 ，被告丙○○有期徒刑三月，並均諭知易科罰金之折算標準 ，就被告丙○○部分，為緩刑之宣告，並依法沒收扣案物品 ，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，上訴意旨猶執陳詞 否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。
四、據上論結，依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 15 日 刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 江 德 千
法 官 劉 登 俊
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 粘 銘 環
中 華 民 國 95 年 3 月 16 日【附表】
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│編號 │ 扣 押 物 品 │ 數 量 │
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│⒈ │ 佳木２６６＋ │ 六十三盒 │
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│⒉ │ 佳木２５５＋ │ 一三一盒 │
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│⒊ │ 佳木２２２＋ │ 一一八盒 │
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│⒋ │ Ｙ３１Ａ免異３１ │ 九十四盒 │
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│⒌ │ ５４１９Ａ千面油 │ 九盒 │
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│⒍ │ 佳木２０１＋ │ 三七四盒 │
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│⒎ │ Ｙ０９髮筋 │ 一二六瓶 │
├───┼──────────────┼───────┤
│⒏ │ Ｙ０６嫩紅健胸美乳霜 │ 四十九瓶 │
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│⒐ │ Ｙ０１甘露潔膚乳 │ 四十二盒 │
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│⒑ │ Ｙ０２甘露活膚水 │ 五盒 │
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│⒒ │ 婷豐滋養霜 │ 三三九瓶 │
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│⒓ │ 礦物美隔離霜 │十一盒加四瓶 │
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│⒔ │ Ｙ０３甘露滋養霜 │ 六十二瓶 │
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│⒕ │ 純天然蜂花粉 │ 二七七瓶 │
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│⒖ │ 郵購單 │ 二四一張 │
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│⒗ │ 香港盛富麗公司申請表及協議│ 一七四張 │
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│⒘ │ 信用卡刷卡消費表 │ 八張 │
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│⒙ │ 香港盛富公司郵購收貨單 │ 二九八張 │
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Ａ
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