臺灣高等法院民事判決 94年度重上更㈡字第4號
上 訴 人 一達營造工程有限公司
法定代理人 丁○○
訴訟代理人 王志陽律師
上 訴 人 己○○
戊○○
丙○○
乙○○
甲○○
上列五人共同
訴訟代理人 林德銘律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國87年
4月29日臺灣士林地方法院85年度重訴字第359號第一審判決提起
上訴，經最高法院第2次發回更審，上訴人一達營造工程有限公
司並為訴之減縮，本院於95年3月14日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
原判決關於駁回上訴人一達營造工程有限公司後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判，除確定部分外，均廢棄。
上訴人己○○、戊○○、丙○○、乙○○、甲○○應再給付上訴人一達營造工程有限公司新臺幣貳佰伍拾萬參仟零拾玖元及自民國八十五年十二月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，暨如附表所示各期金額按日息萬分之三計算之遲延金。上訴人己○○、戊○○、丙○○、乙○○、甲○○之上訴駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外由上訴人己○○、戊○○、丙○○、乙○○、甲○○負擔五分之四，餘由上訴人一達營造工程有限公司負擔。
本判決所命給付，於上訴人一達營造工程有限公司以新臺幣捌拾參萬元或等值之台北銀行可轉讓定期存款單為上訴人己○○、戊○○、丙○○、乙○○、甲○○供擔保後得假執行；但上訴人己○○、戊○○、丙○○、乙○○、甲○○如以新臺幣貳佰伍拾萬叁仟零拾玖元為上訴人一達營造工程有限公司預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序部分：
上訴人一達營造工程有限公司（下稱一達公司）原請求之遲 延金為契約約定之以按日萬分之6計算，於本審減縮為按日 萬分之3計算，其就應受判決聲明之減縮，為法之所許，合 先敘明。
乙、實體部分：
一、上訴人一達公司方面：
㈠兩造於民國82年6月間簽訂工程承攬契約，由上訴人一達公 司承攬上訴人己○○、戊○○、丙○○、乙○○、甲○○等 人（下稱己○○等5人）位於台北市○○區○○段3小段370 －1、371、372、373－1、369－2等地號土地上興建集合住 宅工程（下稱系爭工程），工程總價原為新台幣（下同）2, 200萬元，嗣因追加減工程，總工程款變更為21,708,755元 ，加計5％之營業稅後總計為22,794,193元。上訴人一達公 司已於85年1月間完成所有承攬工程，惟自第7期之工程請款 起，上訴人己○○等5人即藉口搪塞，僅給付部分款項，至 今尚有第7、16、18、19及21至28等12期，共8,310,717元（ 含稅）之工程款未給付。迭經上訴人一達公司多次函催請求 給付，均未獲置理。爰依兩造承攬工程契約書第6條約定， 訴請上訴人己○○等5人給付8,310,717元之工程款及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息。 ㈡上訴人己○○等5人自收受上訴人一達公司第7期之請款單後 ，即陸續發生遲延，甚而拒不付款情事，其各期工程款遲延 給付情形如下：第7期工程款自83年11月6日起遲延、第16期 工程款自85年1月29日起遲延、第18期工程款自85年1月13日 起遲延、第19期工程款自84年12月30日起遲延、第21期工程 款自85年2月17日起遲延、第22期至28期工程款，均自85年4 月19日起遲延。依兩造承攬工程契約書第6條第1款約定，上 訴人己○○等5人有逾期給付工程款者，應按日加計萬分之3 之遲延金予上訴人一達公司，上訴人一達公司爰另訴請上訴 人己○○等5人給付各期工程款如附表所示之遲延日起至清 償日止，按日加計萬分之3之遲延金。
㈢按建築執照申請係由起造人為之（建築法第12條、30條參照 ），系爭工程兩造約定85年1月6日竣工，而建築執照於竣工 日前之84年7月23日業已到期。上訴人己○○等5人本應向主 管機關申請復照，竟怠於為之，反誣指上訴人一達公司逾期 完工致建築執照過期，上訴人己○○等5人所指，實屬混淆 視聽，並不足採。又上訴人一達公司確已施工完成至可申請 使用執照之程度，自可據以請款。上訴人己○○等5人雖提 出台北市政府工務局85建字第214號建造執照附表之工程進 度，指上訴人一達公司完工程度僅達全部工程之57．4％， 惟該工程進度表係由上訴人己○○等5人所聘之監造建築師 自行填寫，並非現場實地勘驗而來，不足採為上訴人一達公 司實際完工程度之依據。
㈣系爭工程中二丁掛及地磚材料，兩造雖合意改由上訴人己○
○等5人提供，並自工程總價中扣除，惟合意之施作面積僅 1,609平方公尺，計240,315元，詎上訴人己○○等5人竟主 張扣除403,924元之工程款，洵屬無據。再有關系爭工程鄰 地受損部分，係上訴人一達公司與訴外人鄰地業主間之關係 ，與上訴人己○○等5人無涉。鄰地業主凡因上訴人一達公 司施作所致損害，上訴人一達公司除現場予以修護外，並已 依「台北市建築爭議事件協調處理及評審作業程序」等相關 規定處理，上訴人己○○等5人據以主張抵銷，自有未合。 ㈤茲另就各該工程期款之請求，說明如次：
⒈一樓Ｌ板（第7期）：系爭工程合約自第5期至第15期均為 結構體工程期款，故各階段依圖說組立模板、綁紮鋼筋、 水電配管，經查驗合格灌築混凝土後視為完成，茲該項工 程業已完工並經勘驗完畢，詎上訴人己○○等5人竟以雜 物未清，防水工程未作為由，主張「本應全部不予支付」 云云，實屬狡卸之詞，並不足採。
⒉電梯進貨開始安裝（第16期）：本期工程係指電梯進貨「 開始」安裝，而上訴人一達公司除於85年1月11日前進貨 ，並已安裝完畢，則依約請領款項並無不合，上訴人己○ ○等5人所指試車及驗收一節，係應俟使用執照核發、外 水電接通及交屋前始得辦理。
⒊外飾磁磚完成（第18期款）：本期工程早已完工，並經勘 驗屬實，上訴人一達公司自得依約請款，上訴人己○○等 5人所辯，尚有少部分磁磚，闕漏未貼云云，顯與事實不 符。另又指上訴人一達公司於系爭工程中約定之施作面積 比實際施作面積為大，有溢收工程款之嫌云云，惟系爭工 程合約訂定為總價承包而非實做實算方式計價，況該項工 程並無變更設計而改變高度或長度致增減工程數量情事， 溢收工程款之說，實令人費解，此無非上訴人己○○等5 人意圖拖延或扣減應付之工程款而捏造之詞耳。 ⒋內飾工程部分（第21期）：本期工程經原審勘驗結果為「 除二、三、四樓廁所為要裝設洗手台，故有部分磁磚未貼 ，其他都已完成」，惟上訴人己○○等5人卻以系爭工程 浴室之設計採掛牆式洗臉盆並無洗手台為詞，指勘驗筆錄 記載與事實不符云云。然上訴人己○○為大理石業者，故 上訴人己○○等5人於工程施工中要求將掛牆式洗臉盆變 更為檯面式洗臉盆，而檯面部分則由上訴人己○○等5人 自行提供大理石施作，惟因上訴人己○○等5人遲不施作 ，致有原審現場勘驗時所見之事實，此確非上訴人一達公 司應負之責任，否則以一次施工完成較為便利之常理，上 訴人一達公司斷無於施工時特意留下少部分磁磚未貼，以
待二次施工，另依上訴人己○○等5人所提照片，有關磁 磚未貼之部分均位於牆壁預埋水管開關周圍，其高度亦與 洗手台之位置相符，益徵上訴人一達公司所言屬實，應堪 採信。
⒌內部油漆工程部分（第22期）：本期工程經原審勘驗，業 已完成，上訴人一達公司依約請款，並無不合。至於完工 後牆壁苟有玷污情形，依工程慣例，於驗收、點交房屋時 ，再由上訴人一達公司就污損部份略為修飾即可，並不影 響請款程序，上訴人己○○等5人指稱「根本如同未粉刷 一般，故應全部重新粉刷」云云，顯係浮誇之詞，與常情 不符。
⒍庭院工程部分（第23期）：系爭工程前院即為地下室之頂 版，為鋼筋混凝土材質，上訴人己○○等5人為方便停車 ，認為不適舖植草磚，故與上訴人一達公司商議變更為舖 設磁磚，則綠化部分當然不需施作。此項工程變更係經兩 造同意，並已舖設磁磚完成，詎上訴人己○○等5人竟反 稱前院施作磁磚完全不符合約約定云云，顯然有違誠信， 蓋若非雙方當時有此協議，以上訴人己○○等5人等人居 住於系爭工程工地旁，且於施工中親任監督工作，豈有不 出面制止之理？況上訴人己○○等5人於原審勘驗現場時 ，亦僅對庭院地界部分有爭議，對於舖設磁磚部分並無異 議，足見上訴人己○○等5人上開指述，乃臨訟狡賴之詞 ，要非可採。
⒎水電設備安裝完成（第25期）：本期工程經勘驗洗臉盆及 浴缸部分沒有按裝，並不可歸責於上訴人一達公司。茲因 浴缸部分係因上訴人己○○等5人於內部隔間時提出一份 隔間平面圖要求據以施工，查該圖繪有二間浴室，其中一 間並無浴缸，另一間依其所示尺寸，根本容不下浴缸，故 無法按裝。至於洗臉盆部分，則如前開⒋所述。退步言之 ，上開洗臉盆及浴缸之價額就系爭水電設備安裝工程而言 ，所佔比重甚微，縱有缺漏，亦屬交屋、驗收時應否扣減 款項之問題，實無礙於本期工程確已完成之事實。 ⒏申請使用執照（第24期）、外電接通（第26期）、驗收（ 第27期）及通知交屋（第28期）：上訴人一達公司就系爭 工程早已施作至可向主管機關申請使用執照之程度，惟因 上訴人己○○等5人無法提出合法建築執照供上訴人一達 公司申請使用執照，致上訴人一達公司無法執行後續作業 ，此應由上訴人己○○等5人負全部之責，詎上訴人己○ ○等5人竟誣指係因上訴人一達公司違約，致建造執照逾 期失效云云，實係推諉之詞。又上開各期工程僅須兩造配
合辦理相關手續即可完成，惟上訴人己○○等5人竟因資 金不足而蠻橫刁難，造成後續作業無法完成，並藉此拒絕 給付應付之工程款項，其意圖狡賴之情，甚為灼然（上訴 人一達公司起訴請求上訴人己○○等5人應各給付1,662,1 43元及法定遲延利息並各期遲延金，原審判命上訴人己○ ○等5人給付上訴人一達公司3,944,192元及法定遲延利息 ，駁回上訴人一達公司其餘之請求；兩造各就敗訴部分上 訴。本院前審判命上訴人己○○等5人應再給付上訴人一 達公司2,503,019元，及法定遲延利息暨第7、16、18、19 期按日息萬分之3計算之遲延金，駁回一達公司其餘上訴 。一達公司就本院前審駁回上訴部分未據聲明不服，業已 確定。本審僅就原審判命上訴人己○○等5人給付上訴人 一達公司3,944,192元本息及本院前審判命上訴人己○○ 等5人再給付上訴人一達公司2,503,019元本息暨第7、16 、18、19期金額按日息萬分之3計算之遲延金，兩造上訴 部分為審理）。
其上訴聲明：除假執行供擔保金額及免為假執行外，如主文第 一、二項所示。答辯聲明：上訴人己○○等5人上訴駁回。二、上訴人己○○等5人方面：
㈠系爭工程約定，完工期限自開工日起450日曆天，因上訴人 一達公司一開始即遲延開工，遂要求上訴人己○○等5人延 緩交屋時間，上訴人己○○等5人雖同意將交屋日期延至85 年1月6日，惟因上訴人一達公司未依約履行，除施工瑕疵處 處可指外，尚逾期完工，導致原建照執照因逾限而作廢，又 上訴人一達公司於上訴人己○○等5人催告修補瑕疵後，仍 不盡善後之責，迫使上訴人己○○等5人只得於85年7月30日 去函終止系爭工程契約。
㈡上訴人一達公司主張上訴人己○○等5人積欠第7、16、18、 19及21至28期工程款共7,914,969元（未含稅）云云，但系 爭工程經追加減後，總工程款變更為21,708,755元（未含稅 ），因系爭工程中之二丁掛及地磚材料經兩造協議由上訴人 己○○等5人提供，故應由工程總價中扣除此部分計403,924 元之材料款，又上訴人一達公司所完成之工程進度，依上訴 人己○○等5人重新申請建造時，台北市工務局勘驗之結果 僅為總工程57．4％，折算工程款為12,228,973元【（21,70 8,755－403,924)×0.574＝12,228,973）】，而至契約終止 前，上訴人己○○等5人已給付上訴人一達公司13,793,786 元之工程款（未含稅），顯已逾上訴人一達公司所得請求之 款項，上訴人己○○等5人自無積欠工程款情事。縱認上訴 人己○○等5人尚應給付工程款，惟上訴人一達公司就系爭
工程不僅未依債之本旨完工，且瑕疵處處可指，竟據以請求 給付7,914,969元，另加計5％營業稅之工程款，實無理由， 茲就上訴人一達公司請求之各期工程內容，分敘如次，並就 各該瑕疵，主張減價：
⒈一樓Ｌ板（第7期）：本期工程係包括地下室牆壁至一樓 Ｌ版完成，然上訴人一達公司因施工不當致灌漿時之接縫 位於地面以下，又未將接縫處之雜物清除並施作防水工程 ，招致雨水及地下水由此侵入，造成牆面毀損及地下室積 水，更因積水使設置於地下室之設備因泡水而損壞，該瑕 疵業經台北市建築師公會鑑定，故本期工程款本應全部不 予支付，惟上訴人一達公司以年關將近需求現金為由，故 上訴人己○○等5人乃先行支付70萬元，實則該工程並未 施作完成。
⒉電梯進貨開始安裝（第16期）：本期工程因上訴人一達公 司並未完成安裝及試車，未符合請款之條件。
⒊外飾磁磚部分（第18期）：此部分尚有少部分磁磚漏貼， 且上訴人一達公司於合約中約定之施作面積比實際上之面 積為大，故未符債之本旨。
⒋內飾工程部分（第21期）：本期工程至少應包括牆面水泥 、浴室磁磚、廚房磁磚、樓梯間磁磚及所有之門窗等，惟 浴室磁磚每間均有未完全施作完成之部分，且系爭工程浴 室之設計採掛牆式洗臉盆並無洗手台之設計，故原審勘驗 筆錄「為要裝設洗手台，有部分磁磚未貼」之記載，顯與 事實不符。
⒌內部油漆工程部分（第22期）：依工程慣例，內部之油漆 工程應至內部施工均已完成後始施作，俾不會因工人之施 工而玷污，否則如同尚未施作，然上訴人一達公司卻一反 施工慣例，在內部工程未完成前先行粉刷，導致其餘內部 工程施工時玷污已粉刷之牆面，如同未粉刷一般，故應全 部重新粉刷，本期工程款不符請款條件。
⒍庭院工程部分（第23期）：本期工程款應包括前院植草磚 及綠化工程，然上訴人一達公司卻於前院施作磁磚，完全 全不符契約約定，且綠化工程未施作，當然不得請款。上 訴人一達公司對自己違約部分，竟空言指稱係與上訴人己 ○○等5人商議變更云云，實無可採。
⒎水電設備安裝完成（第25期）：本期工程應包括所有之水 電設備均安裝完成，只須接通水電後即可使用之狀態，然 上訴人一達公司之施工程度與此相去甚遠，自不得請款。 ⒏申請使用執照（第24期）、外電接通（第26期）、驗收（ 第27期）及通知交屋（第28期）：上開各期工程，上訴人
一達公司均未施作，當然不得請款，雖上訴人一達公司謂 此係因上訴人己○○等5人違約未將建造執照交上訴人一達 公司申請之故云云。，實則係因上訴人一達公司違約導致 原建造執照逾期失效且施工瑕疵累累之故。
綜上可知系爭工程確有諸多瑕疵，故上訴人己○○等5人於終 止系爭工程契約時，為避免爭議且明責任，曾發函上訴人一 達公司共同擇定具公信力之鑑定機關辦理鑑定，嗣經台北市 建築師公會鑑定結果，認上開瑕疵計應減價共3,918,211元。 另上訴人一達公司實際施作數量與系爭工程所訂之施作數量 並不相符，因系爭工程合約之價格係依各該單價乘上施作數 量，另再加上上訴人一達公司合理之利潤而成，故如實際施 作與系爭工程契約約定之數量不符者則應予增減，上訴人一 達公司於系爭工程契約中之約定與實際施作數量不符處，經 台北市建築師公會鑑定之結果，認應減帳2,213,882元，爰 依法主張減價之。
㈢損害賠償部分：
⒈系爭工程逾期完工，致原建築執照失效，上訴人己○○等 5人重新申請建築執照共計支出255,495元之申請費，此因 係可歸責於上訴人一達公司而致之損害，自應由上訴人一 達公司負擔。
⒉因上訴人一達公司施工瑕疵處處可指，為免爭議以明責任 ，曾委請台北市建築師公會對施工瑕疵予以鑑定，共支出 鑑定費用158,000元，此費用應由上訴人一達公司負擔。 ⒊上訴人己○○等5人為興建系爭工程，曾向誠泰商業銀行 貸款730萬，折算每年利息高達700,334元。因上訴人一達 公司未能如期完工，且瑕疵處處，上訴人己○○等5人不 得已終止雙方之承攬契約，將系爭工程轉由新承攬人建造 ，而上訴人己○○等5人自85年1月7日起至完工之日止， 受有每年上開之貸款利息損害，此應由上訴人一達公司負 擔。
⒋因上訴人一達公司遲延完工致原建造失效而無法如期取得 使用執照，依新法規定現花台等建物已無法登記，致上訴 人己○○等5人損失7坪左右，以每坪市價約30萬元計算， 上訴人己○○等5人共受有210萬元之損害。 ⒌依約定，上訴人一達公司應於85年1月6日完工，但卻遲延 完工，使上訴人己○○等5人受有無法使用收益之相當於 租金之損害，算至85年8月3日契約終止日止，計209日， 依土地法第97條及平均地權條例第16條之規定，受有1,63 5,316元之損害，計算如下：【（277×29,600×0.8）＋2 2,000,000）×209／365×0.1＝1,635,316】。
⒍依工程契約第18條約定，若未依契約約定期限完工，應按 逾期日數每逾一日應償付上訴人己○○等5人1萬元整之違 約金，而兩造約定交屋日期為85年1月6日，至終止契約之 85年8月3日止，計209日，上訴人一達公司共應給付209萬 元之違約金予上訴人己○○等5人。
⒎上訴人一達公司施工期間導致鄰房受損，上訴人一達公司 自認此部分係其應負之責任，卻遲未出面解決，茲上訴人 己○○等5人已申請核發使用執照，且自行出面與鄰損之9 戶達成和解，共計支出864,381元之賠償費，另上訴人一 達公司於施工時毀損鄰房之排水溝，上訴人己○○等5人 亦替之修復完畢，總計花費9萬元。又上訴人一達公司施 工造成道路排水溝損害，上訴人己○○等5人將其修復， 花費25,001元。
⒏上訴人己○○等5人就污水工程部分另支出42,000元，此 部分係因上訴人一達公司施工所致，自應由其負擔。 ⒐因可歸責於上訴人一達公司之事由，致原已裝置之電梯機 械須拆除並重新安裝，扣除已減價部分，現另共支出830, 600元，亦應由上訴人一達公司負擔。
⒑由於上訴人一達公司所施工之水表（水管）位置與法令不 符，導致無法請領使用執照，上訴人己○○等5人只得重 新修改之，共支出58,800元，此亦應由上訴人一達公司負 擔。
⒒系爭工程之發電機、消防工程部分，上訴人己○○等5人 支出1,422,925元，水電配管部分，上訴人己○○等5人支 出98,000元，此均屬上訴人一達公司應施作部分，故應由 該公司負擔。
⒓系爭工程排水所用之高壓涵管，上訴人一達公司本應依契 約提出合乎債之本旨給付，但卻未為之，致上訴人己○○ 等5人為此支出9萬元，當由上訴人一達公司負擔。 ⒔為請領使用執照，須對系爭建物之混凝土強度等予以試驗 ，此依工程契約亦由上訴人一達公司負擔，共支出8,243 元。
⒕上訴人己○○等5人為系爭工程之浴室、廚房及各項修補 工程所用之磁磚、水泥，共支出44,845元，應由上訴人一 達公司負擔。
⒖系爭工程水塔設計中樑之部分為凸出之設計，但上訴人一 達公司之施工卻為平面，致上訴人己○○等5人請領使用 執照時遭台北市政府工務局通知應予修改以符設計圖，此 部分之費用亦由上訴人一達公司支付之。 ⒗上訴人一達公司所據以請求之金額均係依每項單價乘以施
作數量，再加上10％之利潤，另尚須加上5％之營業稅， 故如上訴人一達公司未施工或應扣減部分，均應扣除該10 ％之利潤及5％之營業稅。
其上訴聲明：㈠原判決除確定部分外不利於上訴人己○○等5 人部分廢棄。㈡廢棄部分被上訴人一達公司在第一審之訴及假 執行之聲請均駁回。答辯聲明：㈠上訴人一達公司上訴駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、上訴人一達公司主張兩造於82年6月間簽定承攬契約，由其 承攬上訴人己○○等5人位於台北市○○區○○段前開地號 土地上系爭工程，施工期間因工程迭經變更、追加減後，工 程總價由原來2,200萬元，變更為21,708,755元（未含稅） ，而上訴人己○○等5人已給付13,793,786元（未含稅）工 程款等情，業據提出工程契約書、己○○等集合住宅請款明 細表（原審卷第12頁至第17頁、第30頁至第41頁）為證，且 為上訴人己○○等5人所不爭（本院前審卷第219頁），堪信 為真實。
四、上訴人一達公司主張系爭工程經兩造合意以85年1月6日為竣 工日，惟原建築執照經二次展延，於84年7月23日即已到期 ，因申請建築執照本係起造人之責任，上訴人己○○等5人 遲誤申請，致原建築執照逾期失效，本應自負責任，上訴人 一達公司業已完成系爭工程之施作，且已達可申請使用執照 之程度，自得依約請求上訴人己○○等5人給付積欠之工程 款等語，上訴人己○○等5人則以前揭情詞置辯。卷查： ㈠上訴人一達公司主張兩造合意以85年1月6日為工程之竣工日 ，上訴人己○○等5人則抗辯該日係交付房屋之時間，並非 建照之竣工日。觀之卷附契約書第5條第2款原約定「完工期 限：自開工日起450個日曆天完工」，第17條工程驗收及點 交：工程全部竣工後，乙方（指上訴人一達公司）應清理現 場後通知甲方（指上訴人己○○等5人）會同驗收，甲方應 於接獲通知後一週內辦理驗收手續」，足認依契約書之約定 ，竣工日與交屋日相距最多為一星期，雖契約書附件載明「 交屋日期：85年1月6日」（原審卷第74頁），上訴人一達公 司主張該日即為竣工日，應非無據；上訴人己○○等5人抗 辯以85年1月6日為交屋日，逆算8個月，竣工日為84年4月底 云云，尚非可採。參以上訴人己○○等5人於原審提出之準 備書狀亦自承兩造約定應於85年1月6日完工（原審卷第32頁 ），益證上訴人一達公司主張該日為完工日為可採。 ㈡系爭工程建造執照之期限經二次展延，至84年7月23日屆期 ，有台北市政府工務局81建字第643號建造執照、台北市政 府工務局建築管理處84北市工建照字第49117號書函（原審
卷第99頁至第101頁）在卷可考，並為兩造所不爭，信屬實 在。茲應審究者，為原建築執照失效，應歸責於何方。按「 本法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人」，「 起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權 利證明文件、工程圖樣及說明書」，建築法第11條第1項、 第30條分別定有明文。依上開說明，建築物之起造人始有申 請建造執照之權責，上訴人己○○等5人為系爭工程之起造 人，既已同意上訴人一達公司將竣工期日延至85年1月6日， 自應於前揭期限屆至前取得合法有效之建造執照，俾上訴人 一達公司得以完成後續工程以便申請使用執照，竟任令原建 造執照失效，難辭其咎。再依工程契約約定，上訴人一達公 司固應配合建築師取得合法建造執照，惟依法仍應由起造人 提出建造執照之申請，上訴人己○○等5人始終未能舉證證 明彼等於失效前已提出申請，既未提出申請，則上開建造執 照之逾期失效，自難歸責於上訴人一達公司。又該契約書第 5條第1款之開工期限載明「乙方應於簽約完畢，甲方點交施 工土地供乙方向建管處申報開工後，15日內正式開工」，僅 約定由上訴人一達公司向建管處申報開工後15日內正式開工 ，並未約定簽約後幾日應向建管處申報開工，從而上訴人己 ○○等5人主張簽約日與申報開工日，相距約1個月，一達公 司顯有遲延，並可歸責云云，尚非可採。
㈢依工程契約第11條約定，「工程上所需之一切材料及機具設 備，除本契約另有規定者外，概由乙方自備」，而系爭工程 中二丁掛及地磚，由上訴人己○○等5人提供，材料款則由 工程總價中扣除，為兩造所不爭（原審卷第68頁、第98頁） 。惟上訴人一達公司對於此項金額逾240,385元部分，則爭 執之；上訴人己○○等5人固提出訂貨合約書、系爭工程項 目表為證（原審卷第80頁、第14頁）。然該工程項目表外牆 瓷磚施作1,609平方公尺，並未包括樓梯間315平方公尺、地 坪490平方公尺（以上合計2,414平方公尺），且屋頂花台、 騎樓均未設計應貼瓷磚。按當事人主張有利於己之事實者， 就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。上 訴人一達公司既主張兩造契約書約定之材料款僅240,385元 ，上訴人己○○等5人就超過該金額之部分，應舉證證明兩 造確有支出材料款403,924元之合意，但上訴人己○○等5人 迄未能證明兩造有此合意，是上訴人己○○等5人主張逾240 ,385元部分應再扣除云云，即非有據。
㈣上開建造執照附表（原審卷第68頁）雖載有：「．．⑻原領 81建字第643建照逾期作廢，重新申請工程進度：57‧4％」 等文句，惟證人即建管處工程員楊慶洪於原審證稱：「．．
．復照後之建築執照上稱重新建築工程進度是由監造建築師 自行填寫，建照科也沒有實地勘驗。」；另證人即台北市政 府建設局建料科科員康佑寧亦證以：「因為原來的建照作廢 要重新申請，依台北市政府60年6月1曰府工建字第25409號 函所示，申請新建照一定要記明工程進度，是由建築師在圖 面計算，送給我們審核，我們只作書面審核。在84年7月22 曰一達公司向我們申報屋頂板勘驗，提出建築工程勘驗報告 書，表示那時已完成到7層頂板，依前函所載，如完成全部 結構體，我們給予百分之60，但因尚有突出物未完成，所以 只給百分之57‧4，所以進度是指建照有效期間之工程進度 。我們是依照法令規定來計算工程進度，實際上實際完工進 度要問監造人比較清楚」；證人即系爭工程監造設計人蔡錦 文證稱：「．．按理建築執照過期不能再施工，我辦理復照 時是以工務局存有本件工程申報的進度之書面為準，最後日 期（即84年7月23日）是依據建管處查案申報書為準，那時 復照是工程屋頂板為主。屋頂板完成就是結構體完成，再來 就是屋頂突出物、再來就是室內工程，室內本身可以先做， 不一定屋頂板完成才可以做室內施工。工程進度百分之57‧ 4這是一種制式的計算程式，但不一定是工程進度的進行， 而是工務局申請復照，必須要有的一個計算方式，但不表示 復照進度是百分之57‧4，但如有其他工程一起進行，就會 超過進度。我有到現場去看，室內、室外都有陸續在施工， 因為執照已經過期，所以無法在復照時記明。他們在爭執期 間，有請建築師公會鑑定，關於他們工程糾紛，我個人認為 是以屋頂板結構體完成為主，復照時我去看，室內、室外都 有在施工，但我不知道進度為何。」（原審卷第157頁、第 170、171頁、第193、194頁），由上開證人證言相互參酌以 觀，前揭工程進度57‧4％僅係就系爭建物建照申請人提供 84年7月23日之建築工程勘驗報告等文件為書面審核，並依 法令所定制式公式計算而來，實際工程進度為何，並未經實 地勘驗測量，自不得以之為認定系爭工程完工程度之唯一依 據。又系爭工程監造人既僅憑上揭84年7月23日之建築工程 勘驗報告書，即於85年3月12日向台北市政府建設局申請復 照，然並不知悉申請復照時系爭建物實際施工進度，且二者 時間相距近8個月，而上訴人一達公司自84年7月23日至85年 3月12日申請復照止，均有陸續施工，業據蔡錦文證述在卷 ，至其施工進度、完工程度均未實際勘估，顯不得以84年7 月23日之勘驗書面報告做為認定85年3月12日完工程度之依 據。是系爭工程於申請復照時，既有陸續施工，一達公司之 實際工程進度已逾總工程進度57‧4％，應可認定。上訴人
己○○等5人執上揭勘驗報告所載，抗辯申請復照時僅完工 57‧4％，所付工程款足敷此程度之報酬云云，自不足取。 抑有進者，上訴人己○○等5人以57‧4％折算工程款應為 12,228,973元，然已給付上訴人一達公司13,793,786元，超 付工程款云云置辯，惟兩造係依工程進度分期請款，顯無可 能發生超付工程款情事，此益證上訴人己○○等5人上開申 請復照時實際工程進度為總工程57‧4％之主張為不可採。 ㈤上訴人己○○等5人另抗辯上訴人一達公司施作工程逾期完 工且處處有瑕疵，乃於85年5月4日函催上訴人一達公司修補 ，惟上訴人一達公司拒不置理，遂於85年7月30日去函終止 兩造所定工程契約，縱應給付上訴人一達公司已施作之工程 款，依台北市建築師公會鑑定後，亦應減價6,132,093元云 云。查：
⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 ；承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第 3項之規定，拒絕修補或瑕疵不能修補者，定作人得解除契 約或請求減少報酬。次按工作未完成前，定作人得隨時終止 契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第493 條、第494條、第511條分別定有明文。再按定作人依法終止 承攬契約後，承攬人就已完成工作部分之報酬，應包括在民 法第511條但書所定損害賠償範圍內（最高法院78年台上字 第779號判例意旨參照）。
⒉上訴人己○○等5人主張上述催告、終止契約等情，固據提 出宏鼎國際法律事務所85年5月4日、7月30日函及收件回執 各一件為證（原審卷第302至第307頁、第77至第79頁），並 為上訴人一達公司所不爭（原審卷第328、第329頁），信屬 真正。足見上訴人己○○等5人確已定相當期限催告上訴人 一達公司修補瑕疵，而上訴人一達公司不於該期限內修補， 上訴人自得依上開規定主張減少報酬，並得終止契約。惟終 止契約後，尚應賠償上訴人一達公司因契約終止所生之損害 ，然上訴人己○○等5人終止系爭工程合約後，亦不能因而 減免其對上訴人一達公司已施作完成之報酬請求權。又上訴 人一達公司自承於收受上訴人己○○等5人於85年8月3日委 任律師所發之終止契約暨提供或讓與器材函後，即未再就系 爭工程施工（原審卷第376至第383頁、第341頁）；上訴人 己○○等5人亦自陳渠等於上訴人一達公司停工後，迄覓得 台北市建築師公會鑑定時，系爭工程均為停工狀態，迄86年 2月3日另申報開工（原審卷第157頁）。台北市建築師公會 初勘於85年8月31日，二勘於85年9月13日，三勘於85年9月 17日，會勘於85年9月14日，均在86年2月3日上訴人己○○
等5人申報開工前，至該公會另於開工日後即86年3月10日為 減帳增項鑑定報告會勘，因係僅就實際施工數量與工程承攬 合約詳細表中之數量不合，乃以該標的物之工程數量鑑估以 為清帳協調之參考，故此次增項鑑定會勘上訴人一達公司已 施作工程部分，仍以上訴人一達公司停工後狀態為鑑定，尚 無礙於上訴人一達公司實際完工進度之認定，應予敘明。 ⒊台北市建築師公會就系爭建物工程完工程度（單項）及瑕疵 （整體性）二部分為鑑定，單項部分有40小項，評定減帳2,6 94,711元；瑕疵部分除鄰損部分另鑑不予列入外有7小項， 評定減帳1,223,500元，共3,918,211元，此有該公會85年12 月31日㈩鑑字第1393號鑑定報告書附卷可考（原審卷外放 證物）。上訴人一達公司則以該公會乃上訴人己○○等5人 自行委託，非由法院選任為由，質疑該鑑定之憑信性。本院 前審於88年5月10日以院實民戊字第5837號函（本院重上卷 ㈡第132頁）囑託台北市土木技師公會就台北市建築師公會 上開鑑定事項之單項及整體性再次鑑定，並比較說明。台北 市土木技師公會鑑定結果單項部分應減帳1,369,207元；瑕 疵部分應減帳127,081元，有該公會88年12月31日北土技字 第8832038號工程鑑估鑑定報告書在卷可稽（本院重上卷外 放證物）。比較二鑑定，勘估施作現況及項目雖無不同，惟
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