臺灣高等法院民事判決 94年度上字第419號
上 訴 人 丁 ○
視同上訴人 天元建設股份有限公司
法定代理人 甲○○
視同上訴人 丙○○○○○○
戊○○○○○○
被 上訴 人 乙○○
上列當事人間確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國94年
3月11日臺灣基隆地方法院 93年度訴字第50號第一審判決提起上
訴，經本院於95年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法 律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，不論為積 極或消極確認之訴，固均非不得提起，且第三人（原告）否 認當事人間之法律關係存在而提起消極確認之訴，如當事人 中有一方同時否認該法律關係存在者，亦祇須以主張法律關 係存在之他方為被告為已足，無以該法律關係之雙方當事人 為共同被告之必要。惟原告倘係以該法律關係之雙方當事人 為共同被告，起訴請求確認渠等間之法律關係不存在，並經 第一審法院為原告全部勝訴之判決，即見法律關係之雙方均 未承認該法律關係存在，原告確有以其雙方當事人為共同被 告之必要，此時若僅其中一方當事人提起上訴，因該法律關 係之存否對該雙方當事人必須合一確定，其上訴之效力自應 及於另一當事人。本件被上訴人於原審原以上訴人丁○（下 稱上訴人）、視同上訴人天元建設股份有限公司（下稱天元 公司）、蘇若緯（即蘇若明）及黃詠慈（即黃淑玲）（以上 三人，下稱視同上訴人）為共同被告，請求確認渠等間就坐 落台北縣萬里鄉○○里○○段龜吼小段323-3 地號土地、門 牌號碼台北縣萬里鄉○○○路 5號之建物（下稱系爭房屋） 上所設定如原判決主文所示之抵押權（下稱系爭抵押權）不 存在，渠等並應將該抵押權登記塗銷。原審為被上訴人全部 勝訴之判決後，雖僅上訴人一人提起上訴，惟該抵押權是否 存在，對於上訴人及視同上訴人必須合一確定，依上揭說明 ，上訴人提起上訴之效力，即及於視同上訴人，自應併列渠 等為上訴人，先予敘明。
二、上訴人雖抗辯原審法院有違背裁定羈束力及判決羈束力之瑕 疵，應予廢棄發回云云。惟查，原審法院雖於民國 94年4月 11日以裁定駁回上訴人之訴，然因被上訴人於法定期間內之 4月15日具狀提出異議（原審卷㈠96頁、本院卷㈠200頁，應 視為抗告），致該裁定尚未確定。嗣原審法院核認該抗告為 有理由，乃依民事訴訟法第490條第1項規定將原裁定撤銷， 續行訴訟程序，於法即無不合。又原審於 94年1月11日言詞 辯論終結，固定期於同月 28日宣判（原審卷㈡113頁），惟 於宣判當日並未為判決之宣示，僅裁定再開言詞辯論程序（ 原審卷㈡126 頁），於法亦無可議。至網站主文公告之查詢 ，既與卷內資料不符，自難憑採。故上訴人此部分抗辯，均 非有理。
三、上訴人及視同上訴人均經合法通知，無正當理由，未於言詞 辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形之一 ，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。四、又確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文； 而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否 不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危 險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係 成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判 決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦 非不得提起（參照最高法院42年台上字第1031號判例）。被 上訴人主張系爭房屋為其所有，上訴人及視同上訴人間就系 爭房屋所設定之系爭抵押權係通謀虛偽意思表示，依法無效 ，惟上訴人否認，顯然兩造間就系爭抵押權法律關係之存否 不明確，並致被上訴人私法上之地位有受侵害之危險，而被 上訴人提起本件確認之訴，如經法院為其勝訴之確認判決， 將使其私法上地位受侵害之危險得以除去，是被上訴人在原 審法院提起本件確認抵押權不存在之訴，揆諸前揭判例意旨 ，有即受確認判決之法律上利益，於法有據。故上訴人抗辯 被上訴人無受確認判決之法律上利益，不得提起確認之訴， 自無可採，併此敘明。
乙、得心證之理由
一、本件被上訴人主張：伊於 77年8月16日向訴外人洪劍平購買 坐落台北縣萬里鄉○○里○○段龜吼小段 323-3地號土地上 、門牌號碼台北縣萬里鄉○○○路 5號之預售屋及基地，基 地部分已於 79年2月19日移轉登記為伊所有，房屋部分，因 洪劍平將與伊關於買賣契約之權利義務移轉予黃詠慈承受， 黃詠慈即以起造人名義取得該屋所有權。嗣伊請求黃詠慈移
轉該屋所有權，未獲置理，伊乃向法院起訴，經台灣台北地 方法院（下稱台北地院）以82年度訴字第1516號判決伊勝訴 ，並經本院、最高法院先後駁回黃詠慈之上訴、抗告而確定 。惟於上開訴訟期間，黃詠慈恐伊行使權利，竟與丁○共謀 ，偽由黃詠慈（即黃淑玲）與其夫蘇若緯（即蘇若明）、天 元公司及劉文雄為共同發票人，簽發一紙發票日84年7月3日 、面額新台幣（下同）560 萬元之本票交付上訴人作為債權 憑證，並以系爭房屋為擔保，向臺北縣汐止地政事務所聲請 設定金額為672萬元之系爭最高限額抵押權，經該所於84年7 月5日以汐地字第11845號登記在案。茲上開本票或消費借貸 關係並不存在，且上訴人與視同上訴人間就系爭抵押權之設 定即係通謀虛偽意思表示，依法無效。況其設定抵押權之目 的係為損害伊取得該屋所有權，伊自得提起本訴。爰請求確 認上訴人與視同上訴人間就系爭房屋設定之如原判決主文所 示上開最高限額抵押權不存在，及渠等應塗銷該抵押權登記 之判決。
二、上訴人則以：伊與視同上訴人間確有消費借貸之法律關係存 在，始就系爭房屋設定抵押權。且其與黃詠慈間亦有就該屋 設定抵押權之真意存在，而本件為最高限額抵押權，設定當 時不一定要有債權存在。被上訴人應舉證上訴人與視同上訴 人間就系爭房屋設定抵押權係出於通謀虛偽意思表示，否則 系爭抵押權仍得有效存在。縱蘇若緯對被上訴人有何詐害行 為，伊仍得依土地法第43條規定，受善意信賴之保護等語， 資為抗辯。視同上訴人天元公司法定代理人甲○○曾到庭表 示上開最高限額抵押債權並不存在，請求維持原判決。至其 餘視同上訴人則未曾到庭爭執，亦未提出任何書狀供本院審 酌。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，即確認上訴人與視同上訴 人間就系爭房屋設定金額 672萬元之最高限額抵押權不存在 ，及命將汐止地政事務於 84年7月5日登記為汐地字第11845 號之抵押權設定登記塗銷。上訴人提起上訴，聲明：原判決 廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴 駁回。
四、查黃詠慈就系爭房屋設定如原判決主文所示之抵押權，係以 系爭房屋、同地段上1163建號、1196建號等共三間房屋為擔 保品，為擔保同一債權而共同設定 672萬元最高限額抵押權 與上訴人，並由視同上訴人及劉文雄共同簽發面額 560萬元 、發票日84年7月3日之本票一紙交付上訴人，作為借款憑證 。於同年10月間，上訴人聲請拍賣抵押物，經台灣士林地方 法院（下稱士林地院）定期拍賣。至共同擔保之1196建號房
屋部分，前即經訴外人高杏英對上訴人及視同上訴人起訴， 請求確認就該建號即萬里鄉○○○路26號房屋所設定上開最 高限額抵押權不存在，上訴人及視同上訴人應將該抵押權塗 銷，經士林地院以85年度重訴字第84號判決高杏英勝訴確定 等情，有被上訴人提出之上開土地及建物登記謄本、買賣契 約書、民事判決、本票、抵押權設定契約書等在卷（見原審 卷㈠19-80頁，本院卷㈡49、50 頁），且經本院調閱上開案 卷屬實，復為上訴人所不爭執，均堪信為真實。五、按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者 ，就該法律關係有既判力，當事人固不得以該確定判決事件 終結前所提出或得提出而未提出訴之其他攻擊防禦方法，於 新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於 該確定判決意旨之裁判；然此判決之既判力，基於相對效理 論，僅於為訴訟當事人之兩造間發生，在同造當事人間，尚 無應受既判力效力拘束之餘地。本件上訴人與視同上訴人間 所設定之抵押權登記，包括系爭房屋及同地段建號1163號、 1196號房屋共三間，共同擔保同一債權。其中1196建號房屋 部分，前經訴外人高杏英對本件上訴人及視同上訴人起訴， 請求確認該抵押權不存在、上訴人及視同上訴人應將該抵押 權登記予以塗銷，固經士林地院認定該抵押權之設定，係出 於上訴人與視同上訴人間之通謀虛偽意思表示，不生法律上 之效力，因而判決高杏英勝訴確定（下稱前訴訟），已如前 述；然該前訴訟與本件訴訟之兩造當事人並非同一，請求塗 銷抵押權之標的房屋亦不相同，自無一事不再理原則之適用 。是被上訴人主張上訴人就前訴訟判決所確定之抵押權設定 係通謀虛偽而為、應予塗銷等法律關係及其事實，已不得為 相反之主張，本院亦不得為相反之判斷云云，要無可取。本 院即應予以實質審判，並就兩造於本件訴訟之主張及證據， 自為認定而下判決，不受前訴訟判決效力之拘束。六、次按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者， 該第三人應負舉證之責，最高法院著有48年台上字第29號判 例可資參照。本件被上訴人主張上訴人與視同上訴人間之系 爭抵押權設定係通謀虛偽意思表示而無效，且以損害其對系 爭房屋之所有權為目的，故訴請確認系爭抵押權不存在一節 ，既為上訴人否認，而視同上訴人天元公司亦僅否認該抵押 權所擔保之債權不存在，未自承系爭最高限額抵押權設定之 物權行為係通謀虛偽所為（本院卷㈠51頁），揆諸前揭說明 ，自應由被上訴人就該物權行為係通謀虛偽之事實，負舉證 之責（縱視同上訴人曾於原審或本院附和上訴人所言是實， 惟因訴訟標的對於共同訴訟之各人必須確定，共同訴訟人中
一人之行為不利益於共同訴訟人者，對於全體不生效力，民 事訴訟法第 56條第1款參照，即仍無不同）。被上訴人就此 及該抵押權設定係以損害其對系爭房屋之所有權為目的等項 ，並未舉證證明，所稱即非可取。況被上訴人所稱：系爭抵 押權之設定係以損害其對系爭房屋之所有權為目的云云，要 屬民法第 244條有無撤銷事由之問題，被上訴人既僅主張系 爭抵押權設定之物權行為無效，未主張撤銷，其此部分之主 張亦與其訴訟標的法律關係間欠缺一貫性，顯不足採。參諸 最高限額抵押權之設定，不以已發生債權債務關係為必要， 則不論系爭抵押權設定時，是否已發生所擔保之債權，於有 積極證據足資證明該抵押權設定物權行為確有通謀虛偽之無 效情事前，被上訴人此部分之主張，仍屬不能證明而不足取 。至上訴人實行系爭抵押權之所為，固足以確定其擔保債權 之金額，然此與抵押權是否存在，要屬二事，被上訴人據此 請求確認系爭抵押權不存在，亦非有理。
七、又，票據債務人以其自己與執票人間所存抗辯之事由對抗執 票人，固為法之所許，然本件被上訴人，係以他人與執票人 間所存抗辯之事由對抗執票人之上訴人，於法不能謂為有據 。且票據行為，為不要因行為，執票人不負證明關於給付之 原因之責任，如票據債務人主張執票人取得票據出於惡意或 詐欺時，則應由該債務人負舉證之責。最高法院著有47年台 上字第1621號、64年台上字第1540號判例，可資參照。蓋票 據乃文義證券及無因證券，故票據上之權利義務，悉依票上 所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立。票據上權利 之行使，不以其原因關係存在為前提，從而執票人行使票據 上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，並不負舉證 責任。是除票據債務人得以原因關係對抗執票人外，第三人 欲否認票據上之權利義務者，自應由其就否認事由負舉證之 責任，尚非由票據權利人負證明其票據基礎之原因關係有效 存在。本件被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，無非以：上 訴人與視同上訴人間並無債權債務關係存在、系爭 560萬元 本票之原因關係不存在，故系爭抵押權所擔保之債權不存在 ，而上訴人又已實行抵押權，顯見上訴人已有終止與債務人 間往來交易之意思，使新債權不再發生，故系爭抵押權應予 以塗銷云云，為其論據。惟查上訴人既提出由抵押債務人即 視同上訴人與訴外人劉文雄共同簽發、面額 560萬元之本票 為證，而訴外人高杏瑛告訴蘇若緯偽造有價證券一案，業經 本院以 92年度上更㈡字第576號刑事判決蘇若緯無罪確定， 有該判決可稽（本院卷㈠ 117頁），且為被上訴人是認（同 卷 181頁），自難遽以該本票係偽造而認其所表彰之本票債
權不存在，揆諸前揭說明，被上訴人否認系爭抵押權所擔保 之本票債權不存在，已因未舉證證明以實其說而屬不可採信 。又因被上訴人並非系爭 560萬元本票之票據債權債務人， 自不得於舉證證明上訴人係惡意或詐欺而取得票據前，遽予 否認本票債權之存在，更不得代票據債務人提出原因關係之 抗辯。
八、至就系爭本票之基礎原因即消費借貸關係，被上訴人固以借 貸及設定抵押權之法律行為與常情不符為由，主張該借貸關 係係出於通謀虛偽意思表示而為一節，姑不論依被上訴人提 出為證之士林地院另件85年度重訴字第84號確定判決理由所 示，上訴人之妻曾於84年7月3日自其銀行帳戶中提出六百萬 元存至上訴人帳戶，上訴人於同日領取現金 560萬元（原審 卷㈠42頁），核與系爭本票之金額相符，已堪認確有借貸關 係之金錢之交付；即令該辯解及上訴人於刑事案件偵審中之 所辯前後不符而尚有疵累，於被上訴人確實舉證證明其所訴 通謀虛偽之主張為可取前，仍難憑其主觀臆測之詞，謂其已 盡舉證之責。此外，訴請塗銷抵押權登記之訴，以登記之抵 押權人為被告即為已足，無以原設定義務人為共同被告之必 要。就塗銷抵押權登記之請求部分，被上訴人併列視同上訴 人為被告，原審就此無保護必要部分予以准許而為共同塗銷 之諭知，亦有可議。
九、從而，被上訴人主張上訴人及視同上訴人間就系爭房屋所為 如原判決主文所示之抵押權乃出於通謀虛偽意思表示，起訴 請求確認該抵押權不存在，上訴人及視同上訴人應將該抵押 權登記塗銷，即非正當，不應准許。原審未細心研求，竟為 上訴人及視同上訴人敗訴之判決，不無違誤。上訴意旨，執 此指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰將原判決予以 廢棄改判。另本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及 證據經予審酌，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述， 併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第78條、第463條、第385條第1項判決如主文。中 華 民 國 95 年 3 月 7 日 民事第十六庭審判長法 官 沈方維 法 官 張競文 法 官 王淇梓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具
有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 95 年 3 月 8 日 書記官 吳碧玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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