臺灣高等法院刑事判決 95年度上訴字第243號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 李廣澤
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣板橋地
方法院94年度訴字第1292號，中華民國94年10月17日第一審判決
（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退偵字第443號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知第二級毒品甲基安非他命（下簡稱甲基安非他命 ），不得持有、轉讓，竟仍基於轉讓甲基安非他命之概括犯 意，自民國94年2月17日起至同年月19日止，在其位於臺北 縣板橋市○○路37號之住處附近，以每次約淨重1公克之數 量，連續三次無償轉讓甲基安非他命予蘇文民施用。又明知 未經許可，不得持有具殺傷力之改造手槍及子彈，竟基於持 有改造手槍及持有子彈之犯意，於93年12月間某日，在桃園 縣大溪鎮某廢棄工廠附近，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿 正」之成年男子，以新臺幣三萬元之代價，購得具殺傷力之 仿GLOCK廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬滑套、 槍管而成之改造手槍一把（含彈匣一個，槍枝管制編號：00 00000000號）、土造子彈五顆（直徑約7.8mm至7.9mm，經取 樣二顆試射，均可擊發，具有殺傷力），而未經許可持有之 。嗣於94年2月20日晚上10時許，為警在臺北縣板橋市○○ 路175之1號前查獲，並當場扣得上述具殺傷力之改造手槍一 支、土造子彈五顆（經試射二顆，賸餘三顆），及供其自己 施用之甲基安非他命三包（驗餘共淨重9.56公克）暨分裝袋 46個。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚未到庭，惟查上揭事實，業 據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷自第63頁至第67頁 ），並有證人蘇文民於偵查中結證綦詳，又扣案之白色晶體 三包，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均含甲基安 非他命成分，共淨重9.67公克，取0.11公克鑑驗用罄，餘 9.56 公克，有該局94年3月18日刑鑑字第0940026560號鑑定 書在卷可參，可知被告確有接觸毒品甲基安非他命之事實， 益徵被告及證人蘇文民所稱渠等間有轉讓第二級毒品甲基安
非他命之情事，應可信憑。再者，被告所持有為警查獲之上 開槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：① 送鑑改造手槍一把（槍枝管制編號：0000000000號），係由 仿GLOCK廠半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬滑套、 槍管而成之改造手槍，雖送鑑槍枝之扳機無法正常定位固定 撞針，惟認仍可以外力方式輔助扳機定位固定撞針，可擊發 適用之子彈，認具殺傷力；②送鑑改造子彈五顆，認分別係 由土造金屬彈殼加裝直徑7.8mm至7.9mm金屬彈頭而成之土造 子彈，經取樣二顆試射結果，均可擊發，認均具殺傷力，有 該局94年3月14日刑鑑字第0940026585號槍彈鑑定書一件附 卷可稽。綜上，足認被告於原審之自白與事實相符，罪證明 確，犯行洵堪認定。
二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條 第2項之轉讓第二級毒品罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第 4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪【 起訴書誤載為第11條第4項部分，業經檢察官於原審審理時 到庭陳述應適用持有行為終了時即為警查獲時之法律而更正 之，按持有槍砲乃行為之繼續而非狀態之繼續，故如未受許 可，持有槍砲而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有 前，均在其犯罪行為實施中。其間法律縱有變更，其行為既 繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不 同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院75年度台上字第 3370號、88年度台上字第2968號判決意旨、88年第8次刑事 庭會議決議參照）。而槍砲彈藥刀械管制條例雖業於94年1 月26日修正公布，並於同月28日起施行，而原條例第11條， 業已刪除，併入新法第8條，而有所修正。然被告自93年12 月間起持有具殺傷力之改造槍枝之行為，係犯罪行為之繼續 ，至94年2月20日為警查獲時，始告終了，自應適用裁判時 之現行槍砲彈藥刀械管制條例論處，本案並不生被告行為後 法律有變更之新舊法比較問題，附此敘明。】、第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。被告於轉讓毒品甲基安非他命而 持有該毒品之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另 論罪。被告先後三次轉讓第二級毒品予蘇文民之犯行，時間 緊密，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續 犯，依刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。被告以一 行為，同時持有槍、彈，觸犯未經許可持有可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有子彈罪兩罪名，為想像 競合犯，依刑法第55條規定，應從較重之未經許可持有可發 射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。其所犯轉讓第二級毒
品罪與未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪兩 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審以被告所犯事證明確，援引刑事訴訟法第299條第1項前 段，毒品危害防制條例第8條第2項，槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第56條、第 55條、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標 準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條 規定，並審酌被告年值青壯，與人交往，不思尋求正當之身 心發展，竟轉讓足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生 命危險之毒品，戕害他人之身心健康，對社會治安可能之危 害程度非微，又其未經許可而持有上述手槍、子彈，亦對於 社會安全已構成危害，惟其於犯罪後尚能坦承犯行等一切情 狀，轉讓第二級毒品部分量處有期徒刑十月，另未經許可持 有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分量處有期徒刑三年 二月併科罰金新臺幣六萬元，並就罰金部分並諭知易服勞役 之折算標準，而有期徒刑部分之執行刑並定為有期徒刑三年 十月，並依法將扣案之可發射子彈具有殺傷力之仿GLOCK 廠 半自動手槍製造之改造手槍一支（含彈匣一個）及土造子彈 三顆宣告沒收（理由詳後述）。認事用法並無不當，量刑亦 尚妥適。被告上訴狀未具理由，空言指摘原判決不當，為無 理由，應予駁回。
四、扣案之具殺傷力之仿GLOCK廠半自動手槍製造之玩具手槍換 裝土造金屬滑套、槍管而成之改造手槍一把（含彈匣一個， 槍枝管制編號：0000000000號）、土造子彈三顆（原有五顆 ，其中二顆業經鑑定試射而滅失，僅賸三顆），係屬違禁物 ，爰依刑法第38條第1項第1款規定，均併予宣告沒收。至送 鑑時試射之土造子彈二顆，均已滅失，無庸宣告沒收；扣案 之第二級毒品甲基安非他命三包（驗餘共淨重9.56公克）、 分裝袋46個，雖均屬被告所有，惟係供其自己施用第二級毒 品甲基安非他命所用，業據被告於原番審理時供述在卷，況 且被告被訴施用第二級毒品案件，亦另經原審94年度簡字第 2502號判處有期徒刑五月，並將此等扣案物併予宣告沒收銷 燬、沒收，有該案判決附可參，既查無其他事證相佐，尚難 遽認此等扣案物要與轉讓蘇文民之毒品相涉，爰不併予宣告 沒收銷燬及沒收，附此敘明。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 9 日
刑事第十六庭審判長法 官 葉騰瑞 法 官 莊明彰 法 官 黃俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 廖婷璇
中 華 民 國 95 年 3 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第8條第2項
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。