臺灣高等法院刑事判決 95年度上易字第197號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，
不服臺灣桃園地方法院94年度易字第954號，中華民國94年12月
22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵
字第5640號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告甲○○為無罪之 諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證 據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨雖以：㈠本案為警查獲時，警方先已接獲民 眾檢舉，被告設於桃園縣八德市○○路○段60之1號「寶島檳 榔店」內有非法僱用大陸人士之情形，員警據報後，並即至 現場觀察，確見陳秋紅有販賣檳榔、香煙予客人之情形，且 員警喬裝顧客至該檳榔店購買檳榔時，亦係由陳秋紅販售， 而當時店內尚有2、3名女子在包檳榔。員警將陳秋紅帶回警 局後，該2、3名女子於很晚之後為陳秋紅帶證件至警局，並 稱查獲當時，店內有一名小姐請假之事實，業據查獲員警吳 國士於原審中證述纂詳。則陳秋紅確有於查獲前及查獲時販 賣寶島檳榔店內檳榔、香煙予不特定顧客；及查獲當時店內 尚有其他女子等情，應可確定。既如此，陳秋紅當時顯非店 內惟一之人，何以均由其獨自販售店內檳榔、香煙予不特定 顧客，而非由在店內當時之2、3名女子為之？故被告辯稱未 僱用陳秋紅在該店內工作一節已顯有可疑。原審未就此部分 令證人李惠芬證述，應有未盡之處。㈡次查，一般衣著為何 係屬個人自由，旁人無權置啄。但依被告為警查獲時所拍攝 之現場及被告照片觀之，被告（觀諸起訴書及卷內相關資料 ，此部分所載「被告」應係「陳秋紅」之誤）身著長靴、未 及膝之連身短裙，與一般檳榔店面販售之小姐顯無相當差異 ，若被告僅係至店內學包檳榔或與友人聊天，何以連衣著打 扮均與時下一般檳榔販售小姐無太大差異？雖證人即查獲當 時應在值班而臨時外出之員工李惠芬於原審證稱：當時伊去 伊婆婆的店裡面，請陳秋紅看一下等語。惟李惠芬既受僱於 他人，竟於上班時間內臨時外出，復又未請其餘在店內之2 、3名女子看店，實與常理不符？㈢且李惠芬曾受僱於被告 而有一定情誼，其證述是否完全可信不得而知，自應再加以 查證其證述是否屬實。惟原審並未就李惠芬本人離店外出之
原由、內容、目的加以查證，亦未傳喚李惠芬婆婆到庭作證 以核李惠芬之證述是否屬實。連在陳秋紅為警查獲時，為何 僅在檳榔店後方之李惠芬婆婆家如此短的距離下，竟無人通 知李惠芬立即返回現場向員警說明係屬誤會等節均屬不明， 恐有應予調查之證據未予調查之違誤云云。
三、惟按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權， 然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛 偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述， 敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得 任意指為違法。最高法院30年上字第482號、76年台上字第 4986號，分別著有判例。經查：
㈠本案警方於94年2月28日上午10時30分許，在桃園縣八德市 ○○路○段60之1號被告甲○○經營之「寶島檳榔攤店」，查 獲大陸籍人士陳秋紅有販賣檳榔香煙乙節，早據被告甲○○ 供陳在卷。本案主要釐清之點，乃在於大陸籍人士陳秋紅是 否有「受僱」於被告，而非該陳秋紅有無在「寶島檳榔攤店 」販賣檳榔香煙。
㈡證人陳秋紅在警詢中即明確供陳：伊因為認識店內乙名小姐 （綽號小芬）不在店內，叫我幫忙顧店，所以才幫忙工作； 順便在店內學習幫檳榔及賣樑香煙；... 沒有（向被告應徵 工作），（被告）沒有僱請伊工作，也沒有薪水云云（見偵 查卷第10頁）；該證人陳秋紅在本案發生後已返回大陸（見 原審桃簡字第1135號卷第14頁證人余子明供證），無從再予 傳喚。證人李惠芬在原審具結證稱：（問：如何認識陳秋紅 ？）她是我老闆朋友（余大哥）的老婆；她去店裡洗頭認識 的；... （問：陳秋紅去檳榔店做什麼？）去聊天；... （ 問：如果陳秋紅有幫忙，店裡面有無付出什麼代價？）店裡 面的人來來去去，她來幫忙都沒有給她什麼；... （問：查 獲當天為何只有陳秋紅一個人在看店？）我去我婆婆的店裡 面，請她幫我看一下；... （問：被告在警訊時為何說她住 在中壢市○○路？）我不知道，我只知道她是住在重慶街； （問：陳秋紅有無學習如何包檳榔嗎？）是過年之後她有學 ，我有教她如何包檳榔等語（見原審桃簡字卷第18頁至第20 頁）。證人余子明亦具結供稱：（問：和陳秋紅何關係？） 她已經回大陸，我是去年八、九月認識她的，之後她就住在
我那裡，我和她是親密的朋友；（問：去年八、九月你住在 何處？）就是八德市○○街109巷9號；... （問：陳秋紅與 李惠芬原本就認識嗎？）李惠芬家裡是做頭髮，也有做檳榔 攤，我是帶陳秋紅去做頭髮後認識她的；因為我在上班，所 以她何時去我不清楚；但是陳秋紅有告訴我說她常常跑去被 告那裡找小芬；... 他的生活費都是我給她的；（問：陳秋 紅想要學檳榔，你是否是要提供資金給他開檳榔攤？）我有 這個意願，我也有跟陳秋紅提過這件事，但是我有告訴陳秋 紅說如果要開檳榔攤，要等和我結婚之後才可以；（問：陳 秋紅到被告檳榔店去學作檳榔，薪水如何算？）沒有薪水； ... （問：陳秋紅為何在警局時說她每天從中壢搭車到被告 那裡？）我和陳秋紅感情很好，陳秋紅怕牽連到我，所以才 會那樣說云云（見原審桃簡字卷第16頁、第17 頁）。證人 陳秋紅、李惠芬、余子明三人所供情節，均為相符，並無不 可採信之情事。
㈢證人以具結對於虛偽之供證負偽證罪責，擔保其供述之真實 性，是以對證人具結為之供證，茍若無相當之證據，自無任 意不予採信之理。本件關於警方查獲本案時，大陸籍人士陳 秋紅何以在「寶島檳榔攤店」出現之緣由，已據證人陳秋紅 、李惠芬、余子明供證在卷，三人所供情節，互為相符，有 如前述。另參諸查獲警員吳國士在原法院審理中，就「寶島 檳榔攤店」內之2、3名女子於很晚為陳秋紅帶證件至警局時 之說詞，亦供證：（問：有無說協助何人？）好像說店內有 一個小姐請假等語（見原審易字卷第28頁）；則證人李惠芬 之供述尚難認有何不實之處。況且，衡情一般人對於一年前 自己切身發生之事，亦難記憶清晰，遑論對於事不關己之他 人之事；是以傳喚李惠芬之婆婆，用以訊問「李惠芬於94年 2 月28日上午10時30分許，是否有至伊婆婆處店裡」？而可 能得到確切肯定答案之機率，自是微乎其微。公訴意旨以原 審未傳喚李惠芬之婆婆，查證李惠芬所供相隔已達一年之往 事是否屬實，指摘原審判決不當，尚難認為有理由。 ㈣另按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究 竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有 不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台 上字第1599號判例意旨參照）。查，大陸籍人士陳秋紅於警 詢中所供：目前住中壢市○○路○段1巷49號乙節；雖經查證 無此住所。然此情已據證人余子明在原審供明：（問：陳秋 紅為何在警局時說她每天從中壢搭車到被告那裡？）我和陳 秋紅感情很好，陳秋紅怕牽連到我，所以才會那樣說等語（ 見原審桃簡字卷第16頁、第17頁）。本院審酌：大陸籍人士
陳秋紅原為有夫之婦，渠來台後未與配偶同住，而與他人私 下同居，本係不可告人之事，是以陳秋紅對此事有所隱匿， 核屬人情之常，尚難執此即謂該陳秋紅之其他供述係不可採 。至於，陳秋紅為警查獲時穿著身著長靴、未及膝之連身短 裙，與一般檳榔店面販售之小姐顯無相當差異等情，尚不足 資為該陳秋紅有「受僱」於被告之佐證；併此敘明。 ㈤刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應 負舉證責任，並指出證明之方法。另參諸最高法院30年上字 第482號判例意旨，尚難以被告所辯顯有可疑，執為被告有 罪之論據。
㈥公訴人之上訴為無理由，應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文 。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 30 日 刑事第十庭審判長法 官 劉景星
法 官 陳志洋
法 官 陳博志
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳嘉文
中 華 民 國 95 年 4 月 3 日