臺灣高等法院刑事判決
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 趙元昊律師
許瑞榮律師
被 告 辛○○
選任辯護人 梁治律師
上列上訴人因被告違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法
院94年度易字第1250號，中華民國94年12月8日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第5424號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：辛○○係設於臺北市○○路101號5樓之1全 盛資訊顧問有限公司（下稱全盛公司）負責人，乙○○係該 公司負責銷售之業務人員，與臺北市○○○路○段134號9樓 之趨勢資訊有限公司（下稱趨勢公司）負責人楊宜忠（因已 另案判罪確定，故另行處分）及多圓科技股份有限公司（下 稱多圓公司）總經理程正德（另行檢舉）等四人，明知全盛 、趨勢公司未經主管機關行政院金融監督管理委員會證券期 貨局（組織改制前原為財政部證券暨期貨管理委員會）之核 准，竟基於共同營利之犯意，自民國（下同）90年初起，由 程正德以多圓公司監察人林秀蘭（另行處分）之名義，以每 股新臺幣（下同）44元或45元之價格，提供未上市（櫃）多 圓公司股票，並共同印製內容不實之宣傳文件於全盛、趨勢 公司散發，再以每股48元或49元之價格向不特定民眾販售未 上市（櫃）之多圓公司股票，詐取不法利益，因認辛○○、 乙○○違反證券交易法第44條第1項規定，應依同法第175條 及刑法第339條第1項之詐欺取財罪論處云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實應依證 據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始 得採為斷罪資料。而認定不利於被告之事實，須依積極證據 ，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利 於被告之認定，更不必有何有利之證據（參看最高法院53年 臺上字第2750號、30年上字第816號判例）。另被告或共犯 之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要 之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項
亦定有明文。
三、本件公訴人認被告辛○○、乙○○二人涉有前開罪嫌，其所 依憑之證據，無非係以：㈠證人程正德、林秀蘭之陳述；㈡ 證人丙○○、庚○○、甲○○○、丁○○、己○○、戊○○ 、邱櫻娟等人於調查處之詢問；㈢多圓公司設立登記卷；㈣ 中國文化大學、亞歷山大山股份有限公司、國立中山大學、 交通部民用航空中正國際航空站、國立故宮博物院、國防大 學醫學院等機關函文；㈤多圓公司宣傳資料等為其主要論據 。
四、訊據被告辛○○、乙○○堅決否認有何違反證券交易法之犯 行，被告辛○○辯稱：全盛公司營業項目為「美容器材」及 「殯葬服務」（即生前契約），伊未從事販售未上市（櫃） 股票，全盛公司職員並無徐偉玲此人，不認識程正德、林秀 蘭，亦不認識甲○○○、己○○、丙○○、庚○○、丁○○ 、戊○○、邱櫻娟，乙○○在全盛公司任職約兩週，未達成 任何業績即已離職，公司亦未支付乙○○任何薪水等語。被 告乙○○辯稱：伊在全盛公司推銷生前契約，任職約兩個禮 拜，在與客戶談到投資管道時曾提到多圓公司股票，應客戶 要求有幫忙買一張，有提供盤商出具之多圓公司的資料給客 戶，但非卷附的多圓公司宣傳資料，公司並未交代賣股票等 語。
五、經查：
㈠證人即多圓公司負責人邱櫻娟於偵查中證稱：伊從未與全盛 公司往來等語（見偵查卷第13頁至第14頁）。證人即多圓公 司監察人林秀蘭於偵查中證稱：股票的事都是程正德在處理 ，伊不知情等語（見94年4月19日偵訊筆錄）。證人即多圓 公司總經理程正德於偵查中證稱：股票是由股務人員處理等 語，其三人未言及被告辛○○、乙○○及辛○○所經營之全 盛公司曾經與彼等共同販賣多圓公司股票之事，依證人邱櫻 娟、林秀蘭、程正德等人之證詞，尚難證明被告二人有檢察 官所指之犯行。
㈡購買多圓公司股票之人即證人甲○○○、己○○二人於警詢 時固曾言股票係向全盛公司之徐偉玲所購買云云，並提出徐 偉玲之名片為證（見5424號偵查卷26頁、34頁）。惟證人甲 ○○○於原審審理時結證稱：多圓公司股票是向一位很早以 前就認識的徐偉玲買的，買多圓公司股票時未曾去過位於臺 北市○○路101號5樓之1的全盛公司，多圓公司股票也是徐 偉玲拿到家裡給伊，伊曾打電話到徐偉玲名片上所留全盛公 司之電話，是徐偉玲接的，但接電話的人沒有說「全盛公司 你好」，也沒有見過被告辛○○等語（見原審審判筆錄）；
證人己○○於原審審理時結證稱：多圓公司股票是向徐偉玲 買的，徐偉玲先打電話介紹，再傳真資料到伊家，傳真的資 料電話來源是00000000號，但伊未曾打電話或親自到全盛公 司，徐偉玲都是用行動電話與伊聯繫等語（見原審審判筆錄 ），由以上股票交易過程觀之，均係案外人徐偉玲向二人推 銷販售甚明，且二證人並未前往全盛公司，雖徐偉玲交付予 二證人之名片，印有「全盛資訊顧問有限公司」、「專案經 理徐偉玲」之字樣，惟全盛公司之負責人即被告辛○○已經 否認全盛公司有徐偉玲其人，且證人甲○○○、己○○亦自 承未曾前往全盛公司交易股票，實難逕依上開二證人於警詢 中之陳述，逕認被告辛○○所經營之全盛公司販賣多圓公司 之股票。再者，依證人己○○於原審提出徐偉玲之傳真予伊 之資料觀之，徐偉玲傳真資料之電話來源00000000號，與徐 偉玲名片上所載全盛公司傳真電話00000000號並不相符，又 徐偉玲之傳真資料中另附有印有「遠展國際股份有限公司專 案代表徐偉玲」及「世成國際股份有限公司專案經理徐偉玲 」字樣之名片，此有證人己○○提出之傳真資料在原審卷可 稽（原審94年11月3日審判筆錄後附之傳真資料），可證徐 偉玲對外使用之名片至少有3種以上，任職之公司亦有3個以 上，由此益可佐證被告辛○○所言徐偉玲非全盛公司之職員 一節非虛，故自難憑與證人己○○、甲○○○二人交易之徐 偉玲曾使用全盛公司名義之名片，遽認被告辛○○所經營之 全盛公司有檢察官所指之犯行。
㈢又曾經購買多圓公司股票之被害人即證人丁○○即即於警詢 中證稱：不知多圓公司股票係向何人購買等語；證人丙○○ 證稱：係透過朋友認識才購買多圓公司股票，名字不記得， 名片也不見了等語；證人庚○○證稱：伊未購買多圓公司股 票，股票是伊同學陳岱鈺購買，登記在伊名下等語；證人戊 ○○證稱：多圓公司股票係向伊以前同事，服務於趨勢科技 公司的洪懷祖購買等語（見偵查卷第26頁至第51頁），足見 以上證人購買多圓公司股票與被告二人或全盛公司全然無關 。至中國文化大學等機關所出之函文，亦無從證明被告二人 有販賣多圓公司股票及有何詐欺之行為。
㈣被告乙○○於偵查及原審審理中固坦認有銷售過一張多圓公 司股票與客戶之行為，惟稱僅係推銷「生前契約」過程，因 客戶要求而為之，且所交付之資料係證券盤商提供等語，經 查：
⑴被告乙○○於偵查、審判中均自白曾經應客戶要求販賣過一 張多圓公司之股票云云，惟查，遍觀全卷均查無被告乙○○ 出售股票與何人之事證，依前述刑事訴訟法之規定，自不能
僅憑被告乙○○之自白，遽認被告乙○○涉有違反證券交易 法之犯行。
⑵按證券交易法第44條第1項規定：「證券商須經主管機關之 許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業 務」，顯見證券交易法第44條第1項所欲保護者，係未經證 券主管機關核准而擅自經營證券業務之行為，惟刑法上所謂 「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類 之行為為目的之社會的活動而言，最高法院迭著有判例可資 依循，依被告乙○○之供述內容，其僅於販賣「生前契約」 時，依客戶之要求而代為購買一張等情，縱係事實，則被告 偶一為之之行為，亦難逕認係被告反覆為同種類之行為為目 的之社會活動，亦即不能僅憑此即認定被告乙○○有經營股 票買賣居間之業務，被告乙○○既非經營「證券業務」，自 無違反上開證券交易法第44條第1項之可言。 ⑶依檢察官所引之證據，亦無從證明被告乙○○有違反證券交 易法第44條第1項及詐欺之行為。
六、綜上所述，被告二人均無違反證券交易法第44條第1項之行 為，從而亦難認其二人有檢察官所指以不實資料詐欺被害人 之行為，此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告二人 有檢察官所指違反證券交易法及詐欺之犯行，既不能證明被 告二人犯罪，原審對被告二人為無罪之諭知，經核並無不合 。
七、檢察官提起上訴略以，被告之犯行，業經證人丙○○、庚○ ○、甲○○○、丁○○、己○○、戊○○、邱櫻娟於調查處 詢問時證述明確，且有多圓公司設立登記卷、中國文化大學 、亞歷山大山股份有限公司、國立中山大學、交通部民用航 空中正國際航空站、國立故宮博物院、國防大學醫學院等機 關函文及多圓公司宣傳資料可資佐證，被告犯行堪以認定， 原審採信與被告利害共同之證人之證詞，為無罪之判決，容 有未洽云云。
八、惟經本院傳訊證人丙○○、庚○○、甲○○○、丁○○、己 ○○，被害人丙○○稱，我是透過朋友幫我買的，我的朋友 如何買我不清楚，我跟被告二人不認識，我不是跟被告買的 ，我自認損失，不願再追究。己○○稱，我是跟徐偉玲買的 ，她透過電話向我推銷，有傳真一些資料過來給我，錢我是 交給徐偉玲的，我不曉得被告與徐偉玲的關係，徐偉玲有提 供的資料是全盛公司及多圓公司，是徐偉玲推銷的。丁○○ 稱，有一個推銷股票的業務員叫李玉昭打電話向我推銷的， 原來向他買別家公司的股票，後來他說那家公司不上市了， 叫我拿那家的股票來換多圓公司的股票，不認識被告，也無
跟他們接觸。庚○○稱，我沒有買，是我的朋友以我的名義 買，他說他要業績，我朋友叫做陳岱鈺，他向誰買的，買多 少，我都不清楚，我不認識被告二人。甲○○○稱，我有向 徐偉玲買過靈骨塔，我向他買另外一家的股票，後來才轉買 多圓公司的股票，他說那家股票不知道要拖到何時才會上市 ，多圓公司比較快會上市，他原來在一家遠展公司上班，後 來又到中央投資公司上班，不知道徐偉玲與被告等有何關係 （見本院95年2月8日訊問筆錄）。無何證據證明被告二人有 對前述證人施用詐術。再依邱櫻娟及於調查局所述，多圓公 司未與全盛公司往來（見偵查卷第14頁），並未言及被告二 人有假冒多圓公司名義販售股票。證人戊○○於調查局訊問 時是以前的同事洪懷祖賣給我多圓公司的股票（見偵查卷第 41頁），亦未言及被告二人有販賣多圓公司的股票。綜上所 述，本件並無何證據認定被告二人有何違反證券交易法第44 條第1項規定，及涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌， 檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 21 日 刑事第十一庭
審判長法 官 張連財
法 官 楊照男
法 官 林明俊
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蕭進忠
中 華 民 國 95 年 3 月 27 日
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