臺灣高等法院刑事判決 94年度上重訴字第80號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 沙 洪律師
被 告 甲○○
義務辯護人 林光彥律師
被 告 己○○
（另案於臺灣桃園女子監獄執行中）
選任辯護人 舒建中律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺
北地方法院93年度重訴字第18號，中華民國94年 7月22日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第5058號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國八十四年間，因違反麻醉藥品管理條例案件、 槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣士林地方法院以八十四 年度易字第一六九九號判決就違反槍砲彈藥刀械管制條例部 分處有期徒刑三月，緩刑四年確定。另違反麻醉藥品管理條 例部分，經提起上訴，由本院以八十四年度上易字第六一○ 三號判處有期徒刑五月確定；復因違反麻醉藥品管理條例、 槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣士林地方法院以八十四 年度訴字第一二七九號分別判處有期徒刑五年二月、四月， 其中槍砲彈藥刀械管制條例部分於該審確定，就違反麻醉藥 品管理條例部分提起上訴，經本院以八十六年度上更一字第 九四六號、最高法院八十六年度台上字第七一四五號判決駁 回上訴確定，並經撤銷前述緩刑之宣告；上開違反麻醉藥品 管理條例案件、槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例 、槍砲彈藥刀械管制條例四罪，經本院八十七年度聲字第一 三二號裁定應執行有期徒刑五年十月。又於八十五年間，因 二次偽造文書、違反麻醉藥品管理條例案件，分別經臺灣士 林地方法院以八十五年度易字第三○九七號判處有期徒刑五 月、三月，應執行有期徒刑七月，及臺灣臺北地方法院以八 十五年度易字第五四○四號判處有期徒刑七月確定；上開二 次偽造文書、違反麻醉藥品管理條例三罪，經定應執行有期 徒刑一年二月；後經入監接續執行，於八十五年十月二十日 起算刑期，於八十八年九月八日因縮短刑期假釋出監，於九 十二年七月十一日縮刑期滿，視為執行完畢（以上構成累犯
）。乙○○又於九十一年間，因違反電子遊戲場管理條例案 件，經臺灣臺北地方法院以九十二年度易字第六○四號判處 有期徒刑五月，提起上訴後，經本院以九十二年度上易字第 二二五四號判決駁回上訴確定；又因詐欺案件，經臺灣臺北 地方法院以九十一年度自字第八四一號判決後，經提起上訴 ，由本院以九十二年度上易字第一三九八號判處有期徒刑六 月確定；上開違反電子遊戲場管理條例、詐欺二罪，經本院 九十三年度聲字第一一○號裁定應執行有期徒刑十月，於九 十三年七月七日易科罰金全部執行完畢（以上不構成累犯） 。詎乙○○仍不知悔改，竟意圖營利，於不詳時間，在不詳 地點，向真實姓名年籍不詳之成年人，販入不詳數量之第一 級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，並攜至友人戊○○所 有之臺北市○○○路一六三巷二號六樓之二房屋內，由乙○ ○所使用、管領之如附圖編號一所示之房間內，伺機販賣予 不特定人牟利。嗣於九十三年三月五日上午（起訴書誤繕為 下午）六時二十分許，為警持搜索票至上址房屋搜索時，當 場在如附圖編號一所示之房間內查獲，並扣得如附表一㈠ａ 、ｂ、ｃ、ｄ所示之乙○○準備伺機賣出予不特定人之第一 級毒品海洛因及如附表一㈡ａ、ｂ、ｃ所示之第二級毒品安 非他命，如附表二㈠ａ、二㈡ａ、ｂ所示之供乙○○販賣第 一級毒品所用（外包覆海洛因層之）圓柱中心粉磚、電子磅 秤、塑膠夾鍊袋，如附表二㈡ａ、ｂ所示之供乙○○販賣第 二級毒品安非他命所用之電子磅秤、塑膠夾鍊袋等物，始查 悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣臺北地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、本件檢察官起訴時，以被告乙○○、甲○○、己○○共同基 於營利販賣第一、二級毒品之犯意聯絡，先由甲○○於九十 三年三月五日某時，販入數量不詳之第一級毒品海洛因及第 二級毒品安非他命，再由甲○○將販入之毒品，於同日攜至 臺北市中正區○○○路一六三巷二號六樓之二房屋由己○○ 所承租之房間內，與乙○○、己○○共同分裝前開毒品，「 準備伺機販賣不特定人施用及牟利」，嗣於同日上午六時二 十分許，為警搜索上開處所查獲等情，認被告乙○○、甲○ ○、己○○，共同涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第 二項之販賣第一級、第二級毒品罪嫌；嗣經蒞庭檢察官於原 審九十四年六月二十三日審理期日當庭陳稱：本於刑事訴訟 法第三百條規定意旨，就被告甲○○、己○○起訴之犯罪事
實變更法條，犯罪事實更改為被告己○○於九十三年二月底 向戊○○承租臺北市○○○路一六三巷二號六樓之二的一間 房間，於九十三年三月四日在上址向被告乙○○無償取得第 二級毒品安非他命，並於九十三年三月四日晚上參加友人婚 宴後帶回住處內，除供自己施用外，並基於轉讓第二級毒品 安非他命之概括犯意，透過甲○○之協助，分裝到塑膠夾鏈 袋內，連續無償轉讓安非他命予在屋內打麻將之戊○○、林 根生、子○○及辛○○施用，嗣於九十三年三月五日上午六 時二十分許，為警搜索查獲等情，就被告己○○起訴之犯罪 法條變更為連續轉讓第二級毒品罪嫌，就被告甲○○起訴之 犯罪法條變更為幫助連續轉讓第二級毒品罪嫌等語。惟按刑 事訴訟法第三百條規定，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官 所引應適用之法條者，係指「法院」於不妨害事實同一之範 圍內，得自由認定事實，適用法律而言（最高法院六十九年 臺上字第一八○二號判例意旨參照）；又按檢察一體原則， 實行公訴之「檢察官」固有權「更正」起訴書所載之犯罪事 實及所引應適用之法條，然亦應以檢察官擇為訴訟客體之基 本社會事實關係相同者為限，查本件起訴書之犯罪事實欄記 載被告乙○○、甲○○、己○○涉嫌共同分裝毒品，準備伺 機販賣予不特定人施用及牟利，並未記載被告三人「交付」 毒品予他人，蒞庭檢察官欲就被告己○○、甲○○起訴之犯 罪事實更正為轉讓及幫助轉讓第二級毒品，與起訴之基本事 實並非相同（並非均基於「交付」之基本事實），依法應不 得更正，且依蒞庭檢察官上開陳述，亦無撤回原起訴（本件 亦未據檢察官提出撤回起訴書）、另追加起訴被告己○○、 甲○○涉犯轉讓及幫助轉讓第二級毒品罪嫌之意，是本院仍 應以檢察官原起訴之犯罪事實，即被告乙○○、甲○○、己 ○○被訴涉犯販賣第一級、第二級毒品罪嫌之犯罪事實，為 審理對象，合先敘明。
二、證據能力部分：
（一）依大法官會議釋字第 582號解釋意旨，共同被告於被告案 件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有 證據能力；而共同被告於被告案件中之警詢、偵查中陳述 ，因被告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，應無證 據能力。再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有 共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被 告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被 告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的 機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高 法院94年度臺上字第1776號判決意旨參照）。依上開大法
官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證 人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何 意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問 ，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被 告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。查 被告乙○○、甲○○、己○○及同案被告戊○○、林根生 、辛○○、子○○於警詢、偵查或原審本於被告身分所供 ，業於原審以證人身分到庭陳述，並經被告乙○○、甲○ ○、己○○及其等辯護人當庭交互詰問，有筆錄在卷可考 ，則被告乙○○、甲○○、己○○及同案被告戊○○、林 根生、辛○○、子○○於警詢、偵查或原審所供，對於被 告乙○○、甲○○、己○○應有證據能力。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；而當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意；而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第 159 條第1項、第159條之5第2項、第159條之1 第2項分別定有 明文。查證人即被告乙○○之兄何承昱、乙○○之妻蔡雪 紅及被告甲○○之男友李明鴻於偵查中所證，固屬被告以 外之人於審判外之言詞陳述。惟其等於偵查中均係於自由 意志下陳述，證人李明鴻於偵查中業經具結；證人何承昱 、蔡雪紅雖未具結，然係依法得拒絕證言之人，自均屬合 法訊問，亦無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1 第2項規定，應有證據能力。
貳、實體方面：
甲、有罪部分（即被告乙○○部分）：
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有販賣第一級、第二級毒 品犯行，辯稱：查獲時是在上址房屋如附圖編號一所示之房 間內睡覺，扣案之毒品不知何人所有，並無販賣毒品等語。 經查：
（一）本件移送機關臺北市政府警察局中正第二分局因接獲民眾 檢舉，在臺北市○○○路一六三巷二號六樓之二房屋有涉 嫌施用毒品，經持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，於九 十三年三月六日上午六時二十分許至上址搜索，在屋內計 扣得白色粉末一大包（壓製成圓柱形粉磚狀）及四小包、 白色晶體三小包、電子磅秤一台、塑膠夾鏈袋共四百八十 五只、吸食器一組、吸食器配件四個、現金新台幣（下同 ）一百三十七萬六千元等物（詳如附表一、二、三所示）
，及查獲在場之被告乙○○、甲○○、己○○與辛○○、 戊○○、林根生、子○○七人。而上開扣案之白色粉末共 五包，經偵查及原審送法務部調察局鑑驗，其中一大包（ 壓製成圓柱形粉磚狀；如附表一㈠ａ及二㈠ａ所示）及三 小包（如附表一㈠ｂ、ｃ、ｄ所示），含第一級毒品海洛 因成份【偵查中經送法務部調查局第一次鑑定，該四包 驗餘淨重合計為二六五點四七公克，純度均為百分之八二 點三五；原審審理中經辯護人聲請再送法務部調查局鑑 定，經法務部調查局改以非標準作業程序規定之採樣方式 再次檢驗，其中一大包（壓製成圓柱形粉磚狀；如附表一 ㈠ａ及二㈠ａ所示），發現並非均質化之海洛因磚，係在 不知名粉末之圓柱中心外包覆一層海洛因成份之雙層粉磚 ，經刮除外層檢驗發現，海洛因層（如附表一㈠ａ所示） 之驗餘淨重為十二點三七公克，純度為百分之二十點九六 ，而作為圓柱中心之粉磚（如附表二㈠ａ所示）之驗餘淨 重為二百二十點六八公克，未能檢出係何種物質；又其中 三小包（如附表一㈠ｂ、ｃ、ｄ所示），亦含第一級毒品 海洛因成份（該三小包驗餘淨重計為三十二點一二公克， 純度為百分之八十二點一四）】，另白色粉末一小包（如 附表三編號㈠ａ所示），未發現毒品成份（驗餘淨重為二 十一點四二公克）；又扣案之白色晶體三小包（如附表一 ㈡ａ、ｂ、ｃ所示），經原審送內政部警政署刑事警察局 鑑驗，含第二級毒品安非他命成份（該三小包驗餘淨重合 計為三十點二一公克，純度為百分之九十七點九）；另查 獲時在場之被告乙○○、甲○○、己○○及辛○○、戊○ ○、林根生、子○○七人，經採尿送驗後，被告乙○○、 己○○及辛○○之尿液均含嗎啡及安非他命陽性反應，被 告甲○○及戊○○、林根生、子○○之尿液均含安非他命 陽性反應等情，有扣押筆錄及目錄表、法務部調查局九十 三年三月二十二日調科壹字第○二○○○六三二○號鑑定 通知書（見偵查卷第七頁至第九頁、第二一三頁）、九十 四年三月二十八日第0000000000○號函（見原 審卷（三）第一三六頁、第一三七頁）、臺灣尖端先進生 技醫藥股份有限公司九十四年三月十二日濫用藥物檢驗報 告七份（見偵查卷第二三六頁至第二五○頁）在卷可稽， 此部份事實堪以認定。
（二）關於本件扣案毒品之持有人及犯罪態樣：１、查就本件搜索經過及扣案物品起獲情形：（１）證人即查獲 員警向緒知於原審證稱：我從本件開始聲請搜索票到移送都 有承辦，一開始時是有人檢舉臺北市中正區○○○路一六三
巷二號六樓之二有人在吸食毒品，說那邊有個甲○○，還有 一個綽號叫「大姐」的人，還有一些其他人，就向法院聲請 搜索票；到達上開地點時，在門口聽到裡面有打麻將的聲音 ，兩個穿制服的警察說是賭博妨害安寧，請裡面的人開門， 進去後在如附圖編號三所示之房間內有己○○、戊○○、林 根生、子○○四個人在打麻將，再往前走到如附圖編號二所 示之房間，發現甲○○坐在床那邊在發呆，再走到如附圖編 號一所示之房間，發現乙○○坐在房間裡桌子旁邊的椅子上 ，還有一個辛○○躺在旁邊床上睡覺，我是跟另一個同事郭 憲賢負責搜索一號房間，其他還有同事負責二號房、三號房 、客廳和廚房，房間的房門是開的，進去一號房時看到辛○ ○躺在床上睡覺，辛○○已經睡著了，叫醒他時，辛○○看 到警察不會很緊張，看起來有喝酒的樣子，乙○○在一號房 間內的桌子邊，躺在椅子上看電視，電視是開著的，乙○○ 的眼睛是張開的，躺在椅子上，他右手邊的桌子上有毒品， 有四小包海洛因白粉和三小包安非他命，桌上還有電子磅秤 及塑膠夾鏈袋，是以大的塑膠夾鏈袋包著小的塑膠夾鏈袋， 在桌子底下乙○○腳邊的鞋盒裡面，放有一百三十七點六萬 元是整疊的，乙○○就靠在桌子旁邊，與桌子幾乎沒有距離 ，我問乙○○東西是誰的，乙○○說海洛因與磅秤不是他的 ，錢是他的，乙○○看到警察好像很驚訝，很緊張，另外在 一號房間內的衣櫥裡還有找到一大包放在綠色方糖盒子裡的 白粉，衣櫥是緊接著桌子，乙○○的右手邊是桌子，右前方 就是衣櫥，衣櫥是警方搜的，在搜索現場有錄影，有將一號 房間內所有擺設全部照進來，但沒有拍到從衣櫥拿毒品出來 的畫面，東西搜出來有問乙○○，乙○○說東西不是他的， 其他的人在現場沒有問，是到派出所才問的，在一號房間內 看到的物品是男性使用的等語（見原審卷（一）第一七五頁 至第一九一頁、卷（三）第五八頁至第六四頁）；（２）證 人即查獲員警郭憲賢於原審證稱：我是與向緒知一起負責搜 索一號房間及製作乙○○的筆錄，進去現場時，先看過裡面 的狀況，到三號房看到有人打麻將，再順著到一號房，大家 再分工搜索，進去時一號房間的房門是開的，走到三號房就 可以看到一號房間中乙○○躺在椅背，所以我們這邊控制再 到那一間，我跟向緒知進去一號房，進去就是一張床，辛○ ○在床上睡覺，乙○○躺在椅子上面，面對電視，電視是開 著的，乙○○旁邊是桌子，桌上有四小包海洛因白粉、三小 包安非他命，還有一大堆夾鏈袋大概兩、三百個，以及電子 磅秤，乙○○回答說桌子上的東西不是他的，現金一百三十 七點六萬元是在乙○○坐的椅子旁邊的桌子下面的鞋盒裡面
搜到的，乙○○說一百三十七點六萬元是他的，另外在桌子 旁邊的衣櫃裡面，還搜到用方糖盒子裝的一個白色圓柱狀的 海洛因，在一號房間內的物品是男性的，衣櫥內的衣服也是 男性的，扣案的四百八十五個夾鏈袋，在一號房間搜到的比 較多，大概有二、三百個，其他有在二號房間搜到的，至於 在二號房間內何處搜到的，要問我的同事等語（見原審卷（ 一）第九一頁至第九四頁、卷（三）第六四頁至第七０頁） ；（３）證人即查獲員警陳信進於原審證稱：查獲當天我有 參與搜索，我是後來才進去的，進去時人已經集中到客廳， 我負責搜索三號房間及客廳的櫃子，三號房間內並沒有看到 違反毒品危害防制條例之物品，在客廳的櫃子裡面有搜到幾 個塑膠夾鏈袋，大的有一個、小的有二、三個，包含在本件 扣案的四百八十五個塑膠夾鏈袋中等語（見原審卷（一）第 一九四頁至第一九六頁）；（４）證人即查獲員警林偵松於 原審證稱：我是因為搜索現場警力不足，被呼叫支援搜索， 到場時一號房的嫌疑人還在，二、三號房的嫌疑人被請到客 廳，一號房的嫌疑人與我其他同事配合搜索，主管分配我到 二號房協助，我在二號房門右邊電腦桌下方查獲一個紙箱， 內有夾鏈分裝袋，分成三包，數目我沒有仔細清點，在電腦 桌上發現有吸食器，我只負責搜索二號房，其他處所我不是 很清楚等語（見原審卷（二）第二九頁至第三一頁）。又本 件搜索過程之錄影光碟片，經原審當庭勘驗結果為：「警方 進入搜索現場，要求在起訴書附表三號房間內打麻將之人到 客廳。接著進入乙○○與辛○○所在之起訴書附表一號房間 ，辛○○在床上睡覺，乙○○在椅子上看電視，旁邊桌上有 電子磅秤、塑膠袋內裝的白色物品數袋，乙○○坐的旁邊有 立式衣架，上掛有男性服飾。接著，警方進入起訴書附表二 號房間。畫面回到一號房間，警方搜索乙○○之包包，沒有 發現任何違法物品，後來警方又拿毒品初步鑑驗包，測試桌 上塑膠袋裝之白色粉末狀物品。警方帶乙○○離開一號房間 到客廳。警方在二號房間查到吸食器及一些塑膠袋。畫面又 回到一號房，警方將一號房之床墊掀開，警方搜索一號房內 衣架上之衣物，未查獲任何違法物品，警方繼續在一號房內 搜索。畫面拍到警方在二號房搜索。畫面又回到客廳搜索。 畫面又回到二號房。（三十六分二十一秒時）畫面又回到一 號房，警方在一號房桌下發現一鞋盒，盒內有現金。（三十 七分○秒時）桌上出現壹個方糖盒。畫面上有聽到警方問乙 ○○鞋盒內之金錢之用途，乙○○回答說要辦貸款用的。（ 三十九分時）警方打開桌上之方糖盒，拿出一包白色粉末狀 的物品。畫面又回到客廳，警方將搜索所得之物品放在桌上
並拍攝。」等情（見原審卷（三）第一一五頁背面至第一一 六頁正面），有搜索過程之錄影光碟片一片、光碟片翻拍相 片二十五紙（見原審卷（一）所附證物袋、第二六五頁至第 二七七頁）可參。綜合上開證人證言及原審勘驗搜索過程之 錄影光碟片結果，本件警方進入臺北市中正區○○○路一六 三巷二號六樓之二房屋搜索時，被告己○○及戊○○、林根 生、子○○四人在如附圖編號三所示房間內打麻將；被告甲 ○○坐在如附圖編號二所示房間內之床上；被告乙○○及辛 ○○在如附圖編號一所示房間內，被告乙○○躺坐在椅子上 ，前方電視打開，而辛○○酒醉睡於床上，經警員喝叫甦醒 。又扣案之白色粉末四小包（即如附表一㈠ｂ、ｃ、ｄ及如 附表三㈠ａ所示，而其中如附表一㈠ｂ、ｃ、ｄ所示之三小 包，均含第一級毒品海洛因成份，如附表三㈠ａ所示之一小 包，未能檢出係何種物質）、白色晶體三小包（即如附表一 ㈡ａ、ｂ、ｃ所示之三小包，均含第二級毒品安非他命成份 ）、電子磅秤一台（如附表二㈡ａ所示）、塑膠夾鏈袋三百 只（如附表二㈡ｂ所示），均係在如附圖編號一所示房間內 ，緊臨被告乙○○所坐座椅右方之書桌上扣得，而扣案之壓 製成圓柱形粉磚狀之白色粉末一大包（即如附表一㈠ａ及二 ㈠ａ所示，為在不知名粉末之圓柱中心外包覆一層海洛因成 份之雙層粉磚），係在如附圖編號一所示房間內緊臨上述書 桌之衣櫃內扣得，再扣案之現金一百三十七萬六千元（如附 表三㈠ｂ所示），係在如附圖編號一所示房間內上述書桌下 方之鞋盒裡扣得；另扣案之吸食器一組、吸食器配件四個（ 如附表三㈡ａ、ｂ所示），係在如附圖編號二所示房間內之 電腦桌上扣得，另扣案之塑膠夾鏈袋一百八十五只（如附表 三㈡ｃ所示），係在如附圖編號二所示房間內之電腦桌下之 紙箱內及客廳內扣得等情無疑。
２、次就本件在如附圖編號一所示房間內扣得之第一級毒品海洛 因、第二級毒品安非他命及電子磅秤、塑膠夾鍊袋等物品為 何人所持有？查被告乙○○、己○○、甲○○於警詢、偵查 及審理中，均各有指稱其他被告為扣案毒品所有人之情事， 惟被告乙○○、己○○、甲○○均為本件被訴販賣毒品罪嫌 之被告，在訴訟上屬於利害關係相反之當事人，且其等所為 指稱其他被告為扣案毒品所有人之陳述，均有前後不一致之 情事（詳如後述），尚不得以被告乙○○、己○○、甲○○ 所為不利於其他共同被告之陳述，資為認定扣案毒品所有人 之依據。再被告甲○○雖曾自承扣案毒品為其所持有，惟依 刑事訴訟法第一百五十六條第二項，被告之自白不得作為有 罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否
與事實相符之規定，本件自仍應調查其他必要之證據，亦不 得以被告甲○○所為不利於己之陳述，即認定扣案毒品為被 告甲○○所有。又本件經傳訊查獲時亦在上址房屋內之同案 被告戊○○、林根生、子○○、辛○○到庭，同案被告戊○ ○於警詢、偵查中供稱：我為該房屋的所有權人，己○○向 我承租其中一間有浴室之主臥房房間，查獲時我在另一間房 間內打麻將，我不知道扣案物品是何人的等語（見偵查卷第 三八頁至第四二頁、第一二六頁、第一二七頁），嗣經原審 多次傳、拘均未到庭；同案被告林根生於警詢、偵查及原審 供（證）稱：我在查獲前一天晚上約十點多、十一點多去上 址房屋打麻將，我是在三號房間打麻將，沒有進去一、二號 房間，並未注意看其他房間是否有人，我只是去打麻將而已 ，不知道一號、二號房間是何人在居住等語（見偵查卷第六 三頁、第六四頁、第一二七頁、第一二八頁、第二一０頁、 第二一一頁及原審卷（二）第一三頁、第一五頁、第一六頁 ）；同案被告子○○於警詢、偵查及原審供（證）稱：我是 在查獲前一天晚上約十一點多去上址的，查獲時正跟戊○○ 、林根生、己○○在三號房間內打麻將，警察叫我四個打牌 的人到客廳，再到裡面的房間搜了很久，乙○○、辛○○、 甲○○被警察帶出來，還搜到一些東西，當時警察有問在場 人，查獲的毒品與物品為何人所有，我說不知道，我只是來 打牌的，我是去打麻將，不清楚房間是何人在使用的等語（ 見偵查卷第六七頁、第六八頁、第二０九頁、第二一０頁及 原審卷（二）第七九頁至第八五頁）；同案被告辛○○於警 詢及原審供（證）稱：乙○○於九十三年三月四日下午約我 到上址房屋集合，一起去金山喝喜酒，己○○也有去喝喜酒 ，戊○○、林根生、子○○、甲○○沒有去，喝完喜酒後好 像是三月四日晚上十一點多還是三月五日一點多，再回去上 址，我當時喝醉酒，迷迷糊糊不清楚，是乙○○送我過去的 ，一進門乙○○就帶我去一號房間休息，我沒有去其他房間 ，不知道其他人在做何事，我沒有注意看房間桌上放置何物 ，我只有在床上睡覺，不知道房屋為何人所有，也不知道一 號房間是何人居住，我是被警察叫起來時，才知道一號房間 內有毒品，我不清楚扣到的物品是何人的等語（見偵查卷第 六五頁、第六六頁及原審卷（二）第一六七頁至第一八六頁 ）。上開在場人等均未指稱上址房屋內扣案之毒品為何人所 有，固無從據以認定於如附圖編號一所示房間內扣得之毒品 及磅秤、分裝袋等物品為被告乙○○所有。
３、惟查：
（１）本件扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命、電
子磅秤一台、塑膠夾鏈袋三百只，係在上址房屋如附圖編 號一所示之房間內，與被告乙○○所坐座椅相緊臨之書桌 上及衣櫃內起獲，業據證人即查獲員警向緒知、郭憲賢於 原審證述明確，並經原審勘驗搜索過程之錄影光碟片在案 ，被告乙○○乃與該扣案物品位置最為接近之人。（２）警方進入上址房屋搜索時，被告乙○○係坐在如附圖編號 一所示房間內之座椅上，前方電視開啟，被告乙○○於偵 查及原審亦分別自承其在一號房間內看電視、睡覺等情（ 見偵查卷第一三二頁及原審卷（三）第二三九頁背面、第 二九０頁正面）。再本件在緊臨被告乙○○座椅旁之書桌 下方扣得現金一百三十七萬六千元，被告乙○○供稱：該 現金為我所有，是我和妻子向親友籌借，用以繳交停止家 中房屋遭法院拍賣之保證金之用；證人即乙○○之妻蔡雪 紅於偵查及原審證稱：我和乙○○居住的臺北市○○街五 十一號二樓房屋，因乙○○的哥哥何承昱借錢，將房子設 定抵押，被法院拍賣，我將自己工作所得私房錢六十幾萬 元，拿給乙○○，乙○○也有向他哥哥拿錢等語（見偵查 卷第二六七頁、第二六八頁及原審卷（二）第一二七頁、 第一二八頁、第一三一頁、第一三二頁）；證人即乙○○ 之兄何承昱於偵查中證稱：我家裡的兄弟姐妹為了將房子 標回來，大家各出一半錢，我交給乙○○三十幾萬元，乙 ○○還有向親戚叔叔姑姑等拿錢等語（見偵查卷第二六八 頁）；同案被告林根生於偵查及原審供（證）稱：我在查 獲前一天晚上約十點多、十一點多去上址房屋三號房間打 麻將，開始打麻將後約一個小時，乙○○拿錢進來要大家 幫忙數，看數目對不對，乙○○說是要繳房子的錢，戊○ ○、己○○都有幫忙數，快要數完的時候，子○○進來， 數錢是在麻將桌上數，數完後乙○○將錢拿回房間放等語 （見偵查卷第二一０頁及原審卷（一）第一四頁、第一九 頁至第二一頁、第二六頁）；同案被告子○○於偵查及原 審供（證）稱：我在查獲前一天晚上約十一點多去上址房 屋打麻將，我去時己○○、戊○○、林根生、乙○○他們 剛好算錢剛算完，乙○○說喝酒喝多了，累了想去休息一 下，離開三號房間後就沒有再進來了，我跟戊○○、林根 生、己○○留在三號房間裡打麻將，錢是乙○○因為他家 房子十九日要被法拍，押標金要一百五十一萬，他們湊錢 要把房子買回來，因為我在乙○○哥哥何承昱之雙杰國際 企業有限公司上班，所以我知道等語（見偵查卷第二０九 頁及原審卷（二）第八一頁、第八二頁、第九０頁至第九 二頁）；證人辛○○於原審證稱：乙○○於三月四日下午
約我到上址房屋集合一起去金山喝喜酒，要去金山喝喜酒 時，乙○○說他身上背包有現金，他說他家被查封要拿去 繳，途中乙○○打開背包要買東西時，我看到裡面有錢等 語（見原審卷（二）第一六八頁、第一八二頁、第一八三 頁）。被告己○○亦於偵查、原審供稱：乙○○有帶一百 多萬元過來，他說他家要被查封，籌到這筆錢請大家幫他 算，有我、戊○○、林根生、子○○幫他算等語（見偵查 卷第一九五頁及原審卷（一）第四六頁、卷（二）第一九 七頁）；被告乙○○復提出臺灣士林地方法院民事執行處 九十三年二月十二日士院儀九十執勇字第一五八四五號通 知，記載債務人為何承昱、乙○○等，拍賣標的為臺北市 ○○街五十一號二層樓房等不動產，定於九十三年三月十 九日進行第二次拍賣等情（見偵查卷第二二七頁至第二二 九頁）為憑。依上開事證所示，本件在如附圖編號一所示 房間內被告乙○○所坐座椅旁書桌下方之鞋盒裡，扣得之 現金一百三十七萬六千元，係被告乙○○所有，擬用以繳 交停止拍賣查封房屋之保證金，固屬可能，尚無直接證據 證明係供被告乙○○販賣毒品所用，或因販賣所得之財物 。然被告縱須繳交停止拍賣查封房屋保證金，應無攜帶至 案發現場，並請被告己○○等人幫忙點算之必要。且現金 一百三十七萬六千元之金額甚鉅，依常情判斷，一般人倘 有攜帶外出，當置於自己實力所得支配管領之範圍內。被 告乙○○竟攜帶大筆現金至上開房間內，並置放房間書桌 下，已見該房間應係被告乙○○所使用，而被告乙○○自 承案發時正在上開房間書桌旁之座椅上觀看電視、睡覺； 證人林根生並證稱：乙○○在錢數完後就將錢拿回房間放 等語，證人辛○○亦證稱：我於查獲前一天晚上喝醉酒返 回上址後，即由乙○○帶進一號房間內休息等語，足證被 告乙○○對於如附圖編號一所示之房間，確有使用及管領 之事實。
（３）雖被告乙○○辯稱：我到一號房間睡覺前，桌上並沒有東 西，是我醒來後才看到桌上有三、四包小包裝的東西，在 睡覺時有看到甲○○進來一號房間內分裝毒品；況如果持 有毒品，理應於警方敲門時加以藏匿或湮滅等語。惟本件 在上開房間內所扣得含毒品成份之扣案物，計有第一級毒 品海洛因一大包（壓製成圓柱形粉磚狀，如附表一㈠ａ及 二㈠ａ所示，外層海洛因層之驗餘淨重為十二點三七公克 ，圓柱中心之驗餘淨重為二百二十點六八公克，合計為二 百三十三點零五公克）及三小包（如附表一㈠ｂ、ｃ、ｄ 所示，驗餘淨重計為三十二點一二公克），及第二級毒品
安非他命三小包（如附表一㈡ａ、ｂ、ｃ所示，驗餘淨重 計為三十點二一公克），數量非少，價值顯屬不菲，設該 毒品非被告乙○○所有，該毒品所有人自不可能任意放置 於被告乙○○使用房間內之桌上，並同時於毒品緊臨位置 （同前開房間之書桌上）置放電子磅秤一台及分裝袋三百 只。再被告乙○○雖曾供稱：有看到甲○○進來一號房間 分裝毒品云云，然被告乙○○於警詢供稱：我於五日凌晨 二、三點看到己○○和甲○○一起從二號房間走出，己○ ○到三號房間跟我交換打麻將，然後我從三號房間走進一 號房，就看見甲○○在一號房桌上分裝毒品等語；嗣於偵 查中供稱：毒品是甲○○帶進來的，甲○○於凌晨二點半 到三點左右進來與己○○交談，甲○○進來時我醒著，我 看到甲○○在房間裡弄東西弄來弄去等語（見偵查卷第二 四頁正面、第二七頁背面、第二八頁背面、第一三二頁） ；及至原審先供稱：我沒有看到甲○○進來，我在睡覺， 我睡覺前甲○○還沒有來等語，迨經辯護人及公訴人質問 何以於警詢、偵查中明白指出知道甲○○進來找己○○， 並看到甲○○分裝毒品等情後，旋又改稱：我躺在那裡的 時候已經睡著，但我有看到房間有人走動，那是甲○○進 來找己○○，我稍微看到甲○○進來一號房間分裝，因為 甲○○離我很近，我在睡覺，我沒有睜開眼睛，甲○○倒 東西時與我只有一步的距離等語（見原審卷（三）第二四 ０頁背面、第二四一頁正面），就親身經歷之事實，先後 所供不一，自難據以認定扣案毒品係被告甲○○所有。另 被告乙○○於偵查、原審均自承至如附圖編號一所示之房 間內看電視、睡覺，及警方持搜索票進入時，仍睡眼惺松 等情（見原審卷（三）第三○六頁被告答辯狀）。而依證 人即查獲員警向緒知、郭憲賢指證搜索經過，及原審勘驗 搜索過程之錄影光碟片所示，本件警方進入搜索上址房屋 時，屋內房間房門為開啟狀態，且在各房間共用走道即得 以看見各房間內情形，則被告乙○○或因警方進入房屋搜 索時尚於睡眠狀態，或因房屋內部隔間及房門開合情形， 致未及時於警方進入如附圖編號一所示之房間內搜索前即 藏匿或湮滅毒品，自不得以被告乙○○未及時藏匿或湮滅 毒品，即認扣案物品非被告乙○○所有。
（４）依扣案物品之起獲位置，被告乙○○對於如附圖編號一所 示房間之使用及管領情形，及被告乙○○辯稱扣案物品係 於睡覺時由他人攜入房間置放，顯與常情相違等情觀之， 本件在上址房屋如附圖編號一所示之房間內扣得之第一級 毒品海洛因、第二級毒品安非他命、電子磅秤一台、塑膠
夾鏈袋三百個等物，均為被告乙○○所持有甚明。被告乙 ○○辯稱不知毒品為何人所有，要屬卸責之詞，不足採信 。
４、按被告乙○○持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命 之原因，固然非止一端，然不外乎供己或轉讓他人施用而持 有；或因拾得、他人贈與、受委託保管而持有；或因拾得、 他人贈與、受委託保管後始起意販賣而持有；或意圖販賣營 利購入而持有等情。惟本件含毒品成份之扣案物，計有第一 級毒品海洛因一大包（壓製成圓柱形粉磚狀，如附表一㈠ａ 及二㈠ａ所示，外層海洛因層之驗餘淨重為十二點三七公克 ，圓柱中心之驗餘淨重為二百二十點六八公克，合計為二百 三十三點零五公克）及三小包（如附表一㈠ｂ、ｃ、ｄ所示 ，驗餘淨重計為三十二點一二公克），及第二級毒品安非他 命三小包（如附表一㈡ａ、ｂ、ｃ所示，驗餘淨重計為三十 點二一公克），數量甚大，且其中第一級毒品海洛因一大包 ，又係在不知名粉末之圓柱中心外包覆一層海洛因成份之雙 層粉磚，如僅為單純非法持有或施用，該海洛因自無須特別 包覆在圓柱中心外，並壓製成圓柱形粉磚狀，致提高分離取 得海洛因純質之困難。且該海洛因包裝方式，適足以增加海 洛因之總重量，而有利於販賣之用。再本件為警查獲時，同