臺灣高等法院刑事判決 94年度上更(二)緝字第5號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 蕭擁溱律師
柯士斌律師
周彥憑律師
上列上訴人因組織犯罪防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院
86年度訴字第193號，中華民國89年2月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣基隆地方法院檢察署86年度偵字第353號）提起上訴
，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○參與犯罪組織，累犯，處有期徒刑柒月。並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作參年。
事 實
一、甲○○於民國80年間曾因脫逃罪，經臺灣基隆地方法院判處 有期徒刑1年10月，於83年6月16日執行完畢，猶不思悔改， 明知由吳明貴所發起之「天道盟基隆同心會」（以下簡稱為 同心會）係三人以上，有發起人、會長、副會長、顧問、委 員、組長及會員等內部管理結構，以對抗「天道盟太陽會」 （以下簡稱太陽會）勢力及為基隆市各特種行業圍勢等為犯 罪宗旨，而具有集團性、常習性及脅迫性之不法犯罪組織， 竟於85年7、8月間（起訴書誤為84年8月30日），應會長李 聰敏之邀，加入同心會擔任副會長，其下有組長林宗仁（吳 明貴、李聰敏及林宗仁等另案審結），至組織犯罪防制條例 於85年12月13日經政府公告施行後，仍未自首解散。嗣因林 宗仁另涉妨害自由案，於86年1月14日經警逮捕，供出同心 會之內部組織成員，而於同年月17日21時許，在基隆市○○ 路為警逮獲，並於偵查中自白其為副會長之事實。二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同 法第159條之5第2項已規定，當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條 第1項之同意作為證據）。經查本件被告、辯護人及檢察官 於言詞辯論終結前，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法 第159條第1項不得為證據之情形，是本案經調查之證據均有
證據能力，合先敘明。
二、訊據被告甲○○固自白於85年7、8月間參與同心會為副會長 之事實不諱，並供稱：伊係受李聰敏之邀，基於人情參加同 心會，擔任名義上之副會長，實際上未曾參加或指揮其成員 從事任何不法行為，應係單純之「參與」犯罪組織，且伊係 在員警查覺之前自首其罪云云。經查：
（一）、同心會係三人以上，有發起人、會長、副會長、顧問、 委員、組長及會員等內部管理組織，以結合基隆市各地 方角頭鞏固勢力，對抗太陽會勢力及為基隆市各特種行 業圍勢等為成立之宗旨，並曾因與太陽會糾紛，其成員 分頭砸毀皇宮ＫＴＶ、新朝代ＫＴＶ、金凱酒店等場所 乙節，已分據同心會前後任會長張勝福、李聰敏於警訊 中供證甚詳（見86年度偵字第353號卷第54頁至第62頁 、第72頁至第74頁），並有本院函調基隆市警察局函、 「天道盟同心會成員組織架構圖」及筆錄等附於本院卷 ，原審卷附基隆市警察局86年5月15日86基警刑5字第 951 號函暨所附「天道盟同心會基隆地區成員組織架構 圖」可稽，該同心會係具有集團性、常習性及脅迫性之 不法犯罪組織，事屬至明。
（二）、關於被告加入同心會之時間，檢察官雖根據證人李聰敏 之證詞，指稱被告於84年8月30日，同心會在基隆市○ ○路富豪園餐廳舉行成立大會時即已加入為副會長云云 。惟此已為被告所否認，且證人即同心會顧問朱才盛在 其所涉違反組織犯罪防制條例案件中供稱：84年8月富 豪園餐廳被告沒去，渠沒看到他（指被告），因為如果 他是副會長，會坐首席，但首席上沒有他等語（見原審 卷第31頁）。另參以同心會首任會長張勝福供證：該會 成立大會時，參加人員有楊文華、莊文隆、「朱高」、 李聰敏、楊勝揮、趙開平、林國仁等人（見86年度偵字 第353號卷第50頁反面），並未提及被告，足徵被告於 84年8月同心會在基隆市富豪園餐廳舉行成立大會時， 應尚未加入。再者，證人李聰敏於本院前審結證稱，同 心會首任會長為張勝福，伊擔任副會長，至84年底之後 ，張勝福因案遭通緝，由伊繼任會長，乃邀被告擔任副 會長之職等語，而張勝福確因案被判處有期徒刑7年6月 確定，未到案執行，經臺灣基隆地方法院檢察署於85年 3月28日通緝等情，復有卷附臺灣高等法院檢察署有關 張勝福之刑案紀錄簡覆表一紙可憑，可見證人李聰敏於 本院前審之陳述非虛。又證人林宗仁、彭焌煌、莊紋生 於本院前審亦分別證稱林宗仁於85年4、5月間加入同心
會時，被告尚未參加；彭焌煌於85年暑假期間入會，原 不識被告其人；莊紋生於85年6、7月間起不再參加同心 會活動，之前並不知被告為副會長等情。綜上，並無任 何事證可證明被告在85年7月之前即加入同心會，是其 加入同心會之時間，自應以其自白所述「85年7、8月間 」為可採。
（三）、又被告加入同心會後，擔任副會長一職，為被告所自承 。惟證人彭焌煌警訊及證人李聰敏與林宗仁於本院前審 證稱：被告曾參加同心會出陣頭之活動云云，且證人彭 焌煌於警訊時亦稱：同心會大約2、3天開會一次，在「 王將電玩店」樓上等語，證人李聰敏與林宗仁又均證稱 ：被告當時原在基隆市○○路經營「王將」電動玩具店 云云。嗣經本院函基隆市政府查「王將電玩店」相關資 料結果：1、無「王將電玩店」為商號名稱或以甲○○ 為負責人之相關登記資料；2、基隆市○○區○○路20 號1樓「王將電子器材商行」，負責人為徐耀祖，有該 府94年10月20日基府建商參字第0940118678號函及營利 事業登記抄本在卷可考，無從認定「王將電玩店」或「 王將電子器材商行」與被告相關，退一步言，縱認被告 經營「王將電玩店」或「王將電子器材商行」，然亦無 法證明被告參與同心會之會議，而據以認定被告指揮犯 罪組織；又被告參加同心會「出陣頭」之活動，並非指 揮同心會組織，且「出陣頭」甚難明確認定為犯罪行為 ，再遍閱全卷，又查無其他積極證據足證被告有主持、 操縱或指揮犯罪組織之行為，被告此部分之犯行，其犯 罪尚屬不能證明。
（四）、又查原天道盟基隆同心會份子甲○○因涉嫌違反組織犯 罪防制條例案，經基隆地方法院檢察署於86年1月17日 由檢察官嚴欲欽發交搜索票及檢察官王福康發交拘票後 ，即由基隆市警察局刑警隊第5組於86年1月17日21時在 基隆市○○路31號前將其拘提到案並移請基隆地檢署偵 辦。甲○○原係基隆天道盟同心會副會長，於本86年1 月21日下午20時30分至該警局刑警隊辦理脫離幫派組織 事宜，在本局於前述時間拘提之前，尚未向本局聯絡有 關脫離犯罪組織事宜，有基隆市警察局86年9月17日基 警刑一字第46381號函及所附拘票、脫離犯罪組織切結 書等資料附卷可稽（見本院前審86年度上訴字第3363 號卷第26頁至第49頁），並據證人王銘志、張國輝於本 院前審證述係在發覺被告為同心會分子後，持搜索票及 拘票前往被告住處拘提無著後，在當晚被告前來警局之
際拘獲等情，被告明顯非於犯罪未被發覺前自首。（五）、本件事證明確，被告前開所辯，無非飾卸之詞，尚非可 採，被告犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與 犯罪組織罪。按參與以犯罪為宗旨之結社，或參與犯罪組織 ，在未經自首或有其他事實證明其確已脫離該結社或組織以 前，應認為係繼續參與，而為行為之繼續，乃單純一罪，其 行為繼續中，法律縱有變更，因其行為既繼續實施至新法施 行以後，無行為後法律變更之可言，仍應適用行為時之新法 即組織犯罪防制條例處罰，惟該條例第3條第1項前段之罪， 係以發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者為構成要件，行為 人須於85年12月13日政府公告施行組織犯罪防制條例後，仍 有上開發起、主持、操縱或指揮犯罪組織之行為者，始得依 該條例第3條第1項前段之規定處罰，而被告於85年12月13日 政府公告施行組織犯罪防制條例後，並無發起、主持、操縱 或指揮犯罪組織之行為，應僅能以同條項後段之參與犯罪組 織罪論處。本件檢察官起訴被告涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1項前段之罪，雖有未洽，惟其基本事實相同，其起訴 法條應予變更。又被告因脫逃罪，經臺灣基隆地方法院於80 年11月29日判處有期徒刑1年10月，於83年6月16日執行完畢 ，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5年之內再犯有期 徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑 。又被告於偵查中自白，有檢察官之偵訊筆錄附卷為證，應 依組織犯罪防制條例第8條第1項末段之規定，減輕其刑。另 被告雖於組織犯罪防制條例第18條第1項所定之2個月期限內 向警察機關登記切結脫離該組織，有卷附切結書可按；惟查 被告係於獲案後之86年1月21日方切結脫離，尚不符該條例 第18條第1項規定「未發覺犯罪前」之構成要件，自無該條 項免除其刑規定之適用，附此敘明。
四、原審據以論罪科刑，本無不當，惟其似認被告於85年12月13 日政府公告施行組織犯罪防制條例後，尚有發起、主持、操 縱或指揮犯罪組織之行為，而論以同條項前段之罪，尚有未 洽，被告上訴指摘原判決不當，尚非全無理由，自應由本院 予以撤銷改判。爰審酌被告雖參與不法犯罪組織，危害社會 治安甚巨，惟其犯後已坦承犯行，深切悔悟，並將其所持有 槍彈均已報繳，有基隆市警察局86年5月15日86基警刑5字第 951號函記載「甲○○於85年11月14日及86年1月21日曾向該 局報繳左輪手槍1把、子彈3發；九Ｏ手槍1把、子彈14發」 附於原審卷第42頁可參，益可證其改過之決心，及參酌其品 行、智識程度、犯罪動機、手段等一切情狀，量處如主文第
2項所示之刑，並依組織犯罪防制條例第3條第3項前段之規 定，宣告於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工 作3年之保安處分，以資矯正。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段、第3項前段、第8條第1項末段，刑法第11條前段、第47條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 3 月 28 日 刑事第八庭審判長法 官 鄭文肅 法 官 楊炳禎 法 官 江國華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 高柑柏
中 華 民 國 95 年 3 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文
組織犯罪防制條例第3條第1項：
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以