臺灣高等法院刑事判決 93年度上訴字第267號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
前 一 人
選任辯護人 陳志忠律師
上 訴 人
即 被 告 甲○○
戊○○
19樓
前二人共同
選任辯護人 洪嘉呈律師
上 訴 人
即 被 告 庚○○
丙○○
被 告 乙○○
前 一 人
選任辯護人 邱群傑律師
許卓敏律師
上列上訴人等因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣板橋地方法
院89年度訴字第639號，中華民國92年9月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣板橋地方法院檢察署88年度偵字第6756號、88年度偵
字第6757號、89年度偵字第2501號、89年度偵字第2568 號、89
年度偵字第5258號、89年度偵字第5687號、89年度偵字第5688號
、89年度偵字第6590號、89年度偵字第5691 號、89年度偵字第
5692號、89年度偵字第5693號、89年度偵字第5694號、89年度偵
字第5694號、89年度偵字第6451 號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於丁○○、庚○○、甲○○、戊○○部分均撤銷。丁○○對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑壹拾貳年，褫奪公權陸年，所得財物現金新台幣參拾伍萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。庚○○、甲○○、戊○○均無罪。
其餘上訴駁回。
事 實
一、劉水勝與己○○（綽號「茂男」）、辛○○（劉水勝、己○ ○、辛○○三人所涉賭博罪嫌部分，業經判處罪刑確定，又 彼等所涉行賄罪嫌部分另案審理）及丙○○、林文吉（另案 審理）及綽號「輝龍」、「林慶雄」（綽號「豬仔）等成年
人，自民國87年5月間（起訴書誤載為同年9月間）起，至88 年3月間（起訴書誤載為同年月1月間）止，共同基於意圖營 利之概括犯意聯絡，合夥投資經營職業賭場，並先後提供臺 北縣土城市○○路54巷22弄9號1樓、同縣板橋市○○街34巷 50號1樓、同縣土城市○○路49巷5號1樓、同縣土城市○○ 路○段129巷8號1樓、同縣三重市○○街14號1樓、同縣蘆洲 市○○○路○段11巷4號1樓等處，充作賭博場所，聚集多數 人在場賭博財物，現場並雇用林素美（另案由臺灣板橋地方 法院檢察署檢察官提起公訴）擔任現場「記帳」（負責登錄 賭客賭資進出輸贏情形），林應祺（另案由臺灣板橋地方法 院檢察署檢察官提起公訴）及綽號「阿足」者，擔任「清帳 仔」（每把牌開牌後，負責現場賭桌上向賭客收取抽頭金者 ），黃昭福（另案審理）擔任「保元」（負責保管股東出資 及賭客兌換籌碼之現金者），張文賢（另案由臺灣板橋地方 法院檢察署檢察署官聲請簡易判決處刑）擔任把風，壬○○ （另結），蘇育輝（另案審理）、綽號「阿花」者，擔任「 招待」（負責招呼賭客及提供煙、飲料、檳榔者）及把風， 丙○○擔任接送賭客之工作等為賭場工作人員。該職業賭場 係以「筒仔麻將」（即俗稱「推筒子」）為賭具，賭客攜現 金或票據等進場，須先向賭場「保元」兌換籌碼，再以籌碼 下場賭博，押注金額依賭客個人意願下注，而賭客每把牌下 注超過新臺幣（下同）3千元者，由劉水勝、己○○、辛○ ○等人抽取1百元之抽頭金即「Ａ仔錢」，每日賭場結束後 ，賭客再依輸贏之籌碼向賭場「保元」兌領現金，劉水勝、 己○○、辛○○則與投資賭場之股東，結算獲利之「Ａ仔錢 」，先扣除一成（百分之10）作為負責人劉水勝、己○○、 辛○○經營賭場之利潤，再扣除支付賭場工作人員之工資、 賭場房租費、雜支費（招待賭客之煙、飲料、檳榔等費用） 、「小Ａ仔錢」（即賭客帶現金10萬元以上進場賭博，賭場 會從「Ａ仔錢」中提撥一部分款項，按賭客攜現金進場數量 和賭博時間長久，分給賭客之回饋金）等支出後，剩餘之「 Ａ仔錢」則由劉水勝、己○○、辛○○與投資之股東均分， 均藉以營利，每日營藍本抽頭之「Ａ仔錢」約達數10萬元至 1百餘萬元不等。嗣經法務部調查局臺北縣調查站（下稱臺 北縣調查站）循線查悉上情，並於89年1月25日，赴臺北縣 土城市○○路24巷8號2樓，查扣壬○○所保管而屬己○○、 辛○○所有供彼等經營上開賭場所用之賭具麻將牌3副、籌 碼1袋、商業本票3本、賭客進出場明細表8頁。二、丁○○原係臺北縣政府警察局土城分局清水派出所（下稱清 水派出所）巡佐兼副主管，為依據法令執行公務之人員，明
知警察之任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一 切危害，促進人民福利，並應依法行使協助偵查犯罪、執行 搜索、扣押、拘提及逮捕之職權以及司法警察知有犯罪嫌疑 者，應報告該管檢察官或司法警察官，但得不待其命令，逕 行調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，且現行犯，不問何 人得逕行逮捕，詎於87年8月7日晚間，丁○○接獲檢舉得知 該轄土城市○○路54巷22弄9號1樓有經營職業賭場之情事， 即召集清水派出所備勤及線上巡邏之巡佐及員警庚○○、戊 ○○、林勝添、甲○○、康碩顯等6人，前往該址查緝，俟 進入該址屋內，現場有賭具「筒仔麻將」、籌碼，及在場之 人己○○、辛○○、壬○○、張文賢暨蔡清水、莊明輝、曾 明進、方樹煌、許連宗、蔡金財、張鄭錦等人，員警戊○○ 旋依其指示於現場製作臨檢紀錄及辦理賭具、賭資查扣之程 序，惟己○○、辛○○為避免遭警方移送地方法院檢察署偵 查起訴及審判，竟基於對依據法令從事查緝任務之丁○○關 於違背職務行為行求、期約及交付賄賂之犯意聯絡與行為分 擔，向丁○○行求表示願準備「煙酒錢」交付丁○○及前來 取締之員警，作為縱放查獲該次賭場賭客之代價，丁○○認 有機可乘，亦萌生違背職務行為期約、收受賄賂之犯意，除 表示同意外，並表示賄款金額30萬元，而與己○○、辛○○ 夫婦達成合意，丁○○隨即指示戊○○製作「事件檢查紀錄 表」，並將「未查獲賭博情事」之不實事項，登載於彼等職 務上所制作具有公文書性質之「事件檢查紀錄表」（起訴書 誤載為臨檢紀錄表，已遺失而未扣案），足以生損害於警察 機關查緝犯罪資料管理之正確性。並違背職務不查扣賭具、 賭資，隨即帶隊離去，並任令己○○、辛○○、壬○○、張 文賢、蔡清水、莊明輝、曾明進、方樹煌、許連宗、蔡金財 、張鄭錦等人離去。另己○○、辛○○夫婦於上開臺北縣土 城市○○路之賭場遭查獲取締後，雖未經警移送偵辦，惟因 當晚賭客之賭意甚濃，遂轉移至同縣三重市○○街14號1樓 之賭場繼續賭博，辛○○依前述約定，由賭場之「Ａ仔錢」 中，提撥現金30萬元交予己○○作為支付丁○○之賄款，經 以丁○○所留之000000000呼叫器號碼聯繫，相約在土城海 山煤礦附近廟前廣場見面交付賄款後，旋由具有行賄犯意聯 絡之丙○○開車搭載己○○前往交款，丁○○依約前往海山 煤礦，並坐入丙○○之計程車，於交款前，丁○○以「老大 也要打點」為由，要求加付賄款至35萬元，己○○為免節外 生枝，應允所求，而當場交付35萬元賄款予丁○○收受，丁 ○○即下車自行離去，嗣己○○夫婦即委由丙○○和丁○○ 洽談，安排在轄區內開設賭場之事，惟均因臺北縣政府警察
局土城分局分局長尚未調離而未果。迄87年年底，己○○夫 婦之賭場，另案遭查緝，丁○○擔心索賄之事曝光，乃邀約 丙○○見面，表明願退還前述縱放己○○賭場受賄之35萬元 ，希望己○○夫婦切勿張揚，嗣經丙○○安排雙方在「記帳 」林素美位於土城市○○路○段119巷3號之住處商談，丁○ ○得知己○○夫婦並未洩漏索賄之事後，即未退還前述賄款 35萬元。
三、案經臺北縣政府警察局移送暨臺灣板橋地方法院檢察署檢察 官發交法務部調查局臺北縣調查站移送同署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、有罪部分：
一、前揭犯罪事實欄一被告丙○○部分：
訊據被告丙○○矢口否認有前揭犯行。辯稱：伊當時僅受僱 於己○○載送己○○本人及其他客人，並無參與經營賭場云 云。惟查：前揭犯罪事實一所載之事實，業據被告丙○○及 同案被告壬○○於臺北縣調查站人員詢問時及偵查中供明在 卷（見臺灣板橋地方法院檢察署89年度偵字第2568號偵查卷 第3至5頁、第21頁反面，同署89年度偵字第2510號偵查卷第 3至5頁、第31頁反面），並經證人即上開賭場負責人辛○○ 、己○○、黃昭福、蘇育輝、林素美、林應祺、林文吉於法 務部調查局臺北縣調查站（下稱臺北縣調站）人員詢問時及 偵查中證述綦詳（參見臺灣板橋地方法院檢察署89年度偵字 第5691號偵查卷第37至48頁、第152頁、第184至189頁、第 193頁、第253至254頁、第203至208頁、第271至273頁、第 334至340頁、第369至370頁、第401至402頁），此外，復有 扣案之賭具麻將牌3副、籌碼1袋、商業本票3本、賭客進出 場明細表8頁可資佐證，足認被告丙○○翻異前供，所為之 前開辯解，顯屬事後圖卸推托之詞，要無足採，綜上所述， 本案犯罪事實欄一部分之犯罪事實，事證已臻明確，被告丙 ○○之犯行洵堪認定。
二、犯罪事實欄二被告丁○○部分：
（一）、訊據被告丁○○矢口否認有上揭犯行，辯稱：伊當時依 據線民報案，率隊赴上開地點查緝賭場，俟進入該址屋 內後，僅見屋內大圓桌上有若干飲料及杯子，並未發現 有賭博之明確證據，經逐一查核屋內民眾身分資料，亦 未發現有通緝犯或其他不法情事，乃於製作臨檢紀錄表 後離去，並無行賄或收賄之情事云云。
（二）、經查：
1、己○○、辛○○夫婦於87年8月間，確有在臺北縣土城
市○○路54巷22弄9號1樓房屋內，經營賭博場所，聚集 多數人在場賭博財物之事實，已如前述（犯罪事實欄一 被告丙○○部分）。
2、（1）、本件證人己○○於偵查中證稱：87年8月7日晚 間確有賭場遭清水派出所之員警查獲一事，當場查獲「 筒子麻將」及籌碼，經其於現場與被告丁○○私下洽商 ，表示「茶水、煙」之費用給前來取締之員警，希望網 開一面，不要取締移送，被告丁○○接受，遂指示相關 員警製作臨檢紀錄，並未查扣賭具，亦未將其及賭客帶 回偵訊後離去等語（參見臺灣板橋地方法院檢察署89 年度偵字第5691號偵查卷第347頁）；（2）、證人辛○ ○於臺北縣調查站及偵查中證稱：87年8月某日晚間， 其賭場剛開始賭博時，臺北縣警察局土城分局清水派出 所副主管即被告丁○○率4、5名員警至土城市○○路賭 場取締，賭客立即逃逸，其本人、其夫己○○、同案被 告蔡聰亨、綽號「肉羹」等人，當場被查獲，被告丁○ ○與取締之員警立即製作臨檢紀錄及查扣手續，其主動 與被告丁○○在現場商談，希望被告丁○○能以家庭麻 將來取締，不要以賭場來取締，其願意支付菸酒錢予被 告丁○○及前來取締之員警，經被告丁○○同意，乃未 予取締，並率前述4、5位員警離去等語（見同上偵查卷 第186頁反面、第406頁）；（3）、又證人即己○○與 辛○○夫婦之子黃昭福於法務部調查局臺北縣調查站及 偵查中供稱：其係在其父母己○○、辛○○所經營之賭 場擔任「保元」，由股東先將股金交付其放在場外安全 地點，以應付賭場資金需求，另賭客入場所需現金需先 向其兌換籌碼，迨賭局結束後，再以籌碼換回現金，上 開土城市○○路賭場係以「筒子麻將」為賭具，現場有 張大圓桌上舖行軍毯，87年8月7日夜間，經警查獲時， 賭客已賭了2個小時，之後約半小時，員警即自行離開 ，現場經查獲人員如己○○、辛○○、被告丙○○及10 餘名賭客皆未經警帶回警察局等語（見同上偵查卷第 283頁反面、第284頁、第334頁反面、第335頁）；（4 ）、同案被告壬○○臺北縣調查站及偵查中供稱其當時 係在上開賭場擔任送香煙、檳榔、籌碼予賭客之工作， 上址係其承租提供予己○○聚賭之場地，當日開始賭博 不久，警察即來取締，賭客皆往賭場後門逃竄，有一部 份賭客從後門逃出賭場，但取締之清水派出所員警亦從 後門進入賭場，當場查獲筒仔麻將賭具及籌碼，現場亦 查獲己○○、辛○○、被告丙○○、「肉羹」及伊5、6
人，清水派出所員警控制現場後，即要賭場在場人員拿 出身分證，開始製作臨檢紀錄，查扣賭具，不久被告丙 ○○即與被告丁○○至賭場外面商談，談好後，回到賭 場，被告丁○○乃告訴在場取締員警收隊，不必取締， 隨即丁○○即帶隊離去，未查扣現場查獲之賭具、賭資 ，也未將其及在場人帶回訊問等語（參見同上偵查卷第 184頁、第223頁、第224頁、第337頁反面、第338 頁） ；（5）、證人林文吉於臺北縣調查站及偵查中證稱： 87年8月間，其曾前往上開己○○、辛○○開設之土城 市○○路賭場賭博，當時有10餘人在場賭博，其記得由 「阿輝」做莊時，忽然友人叫警察前來取締，其立即由 後門逃出，員警當場有查獲賭具及賭客等語（見同上偵 查卷第204頁、第328頁）；（6）、證人蘇育輝於臺北 縣調查站證稱：其於87年8月間，在上開土城市○○路 之賭場工作，某晚賭場剛開始賭博，其適至賭場外與黃 昭福聊天，大約22時許，賭場即電知賭博時遭警方查獲 ，不久警察即離開，未帶走任何賭客，其和黃昭福皆感 有異等語（參見同上偵查卷第274頁）；（7）、同案被 告林勝添於臺北縣調查站及偵查中供稱：當時係由被告 丁○○帶隊，進入上開賭場後，現場約有賭客10 人， 賭場內圓桌上有賭具「筒子麻將」，依規定原應將查獲 之賭具「筒子麻將」登載於臨檢紀錄表之查扣欄內，並 須將賭客帶回派出所訊問，惟因係由被告丁○○指揮， 指示不查扣賭具及不將將賭客帶回派出所訊問等語（同 上偵查卷第60頁反面、第388頁、第389頁）；（8 ）、同案被告康顯碩於臺北縣調查站及偵查中供稱：當 時進入上開賭場後，發現在房內圓桌上放置筒仔麻將之 賭具及籌碼，一看即知道在賭博，賭客亦承認賭博，惟 未久被告丁○○即指示收隊離去，賭客、賭資、賭具均 未查扣、移送，其向同案被告林勝添詢問，同案被告林 勝添亦表示其亦莫名奇妙等語（見同上偵查卷第67頁、 第381頁、第382頁）；（9 ）、同案被告庚○○於臺北 縣調查站及偵查中供稱：當時在現場查獲「筒仔麻將」 ，依規定要記載於臨檢紀錄表中，並將賭客帶回派出所 詢問等語（同上偵查卷第117頁正、反面、第432頁、第 433頁）；（10）、同案被告甲○○於臺北縣調查站及 偵查中供稱：其與同仁進入上址屋內後，發現現場有一 張桌面相當大之圓桌，桌面散落一些筒仔麻將及籌碼， 部分被毯子蓋住，一眼即可看到係賭博用具，其查核現 場人員身分證，發現絕大多數人並非住在當地附近，依
彼等查緝賭博案件之實務經驗，足以認定該址係以「筒 仔麻將」為聚賭之職業賭場，依規定現場應製作臨檢紀 錄表，載以查扣筒仔麻將賭具及籌碼賭資外，並應將現 場賭客及賭場人員帶返偵訊、移送法辦，惟被告丁○○ 與現場某男子在靠近廚房附近談話後，被告丁○○即指 示員警收隊離去等語（參見同上偵查卷第128頁反面、 第129頁、第375頁、第376頁）；（11）、同案被告劉 水勝於偵查中供稱：當日晚間曾在上開土城市○○路賭 場賭博，嗣警方前來查緝，乃隨即逃離現場等語（參見 同上偵查卷第411頁反面）。
3、被告丁○○經法務部調查局以「控制問題法」及「混合 問題法」實施測謊鑑定結果，亦發現被告丁○○對於案 發當時未曾於辛○○處查獲賭場、辛○○未贈其金錢、 其未收取辛○○等所贈金錢等問題，經測試均呈情緒波 動之說謊反應，有法務部調查局89年3月15日（89）陸 （3）字第89130589號鑑定通知書1份在卷足憑（參見臺 灣板橋地方法院檢察署89年度偵字第6451號偵查卷第15 頁）。
4、綜上，自堪認本件於87年8月7日夜間23時許，確有蔡清 水等多數賭客，在己○○、辛○○等人所經營之臺北縣 土城市○○路54巷22弄9號1樓賭場內，以「筒仔麻將」 賭博財物，經臺北縣政府警察局土城分局清水派出所副 主管丁○○據報率隊查獲，致蔡清水等賭客無法繼續賭 博財物，現場客廳之牌桌上並遺留「筒子麻將」牌及籌 碼等物，惟賭場人員及賭客皆未經警帶至警察局製作筆 錄，被告丁○○指示員警製作不實之臨檢紀錄表，將「 未查獲賭博情事」之不實事項，登載於彼等職務上所制 作之「事件檢查紀錄表」，殆無疑問。被告丁○○於臺 北縣調查站人員詢問時、偵查中、原審及本院審理時， 雖另有與前述情節不同之供述，證人己○○、辛○○於 臺北縣調查站人員初詢時及原審審理時亦有與前述情節 不同之證述，惟上開事實已甚為明確，彼等此部分之供 述或證述內容，顯屬圖卸會迴護之詞，委無足採，尚不 足援為有利於被告丁○○之認定。
5、（1）、證人己○○於臺北縣調查站及偵查中證稱：上開 賭場遭被告丁○○等人查獲後，其於現場與被告丁○○ 私下洽商，表示「茶水、煙」之費用給前來取締之員警 ，希望網開一面，不要取締移送，被告丁○○接受，遂 指示相關員警製作臨檢紀錄，並未查扣賭具，亦未將其 及賭客帶回偵訊後離去，嗣再搭乘被告丙○○所駕駛之
車輛，前往海山煤礦附近與被告丁○○見面，被告丁○ ○並向己○○表示己○○之賭場，如在清水派出所轄內 開設，將會關照不予取締，惟賭場需支付公關費，雙方 談妥後，被告丁○○即自行離去，嗣即由被告丙○○搭 載前往海山煤礦附近與被告丁○○見面，其後某日，其 又與被告丙○○、丁○○在林素美家會面等語（見同上 偵查卷第193頁反面、第194頁、第347頁、第348頁）； （2）、證人辛○○於臺北縣調查站及偵查中證稱：其 於上開賭場遭被告丁○○等人查獲後，主動與被告丁○ ○在現場商談，希望被告丁○○能以家庭麻將來取締， 不要以賭場來取締，其願意支付菸酒錢予被告丁○○及 前來取締之員警，經被告丁○○同意，乃未予取締，並 率前述4、5位員警離去，嗣其將「Ａ仔錢」中提撥之現 金35萬元及被告丁○○留下之呼叫器號碼交予被告丙○ ○，再由被告丙○○與被告丁○○連繫交付該等款項等 語（見同上偵查卷第186頁反面、第187頁、第406頁） 。（3）、被告丙○○於臺北縣調查站及偵查中供稱： 上開賭場遭被告丁○○等人查獲後，旋於翌日凌晨2時 許，由其駕車搭載己○○赴海山煤礦廟前廣場與被告丁 ○○會合，被告丁○○復以「老大也要打點」為由，要 求加付賄款至35萬元，己○○為免節外生枝，應允所求 ，而當場交付35萬元賄款予丁○○收受，事後，己○○ 夫婦即委由其與丁○○洽談，安排在轄區內開設賭場之 事，惟均因土城分局分局長尚未調離而未果，嗣臺北縣 政府警察局土城分局二組開始追查上開收賄一事，經被 告丁○○要求後，其與己○○復與被告丁○○在林素美 住處見面，商談退還上開35萬元之事等語（見同上偵查 卷第293頁反面、第294頁、第295頁、第296頁、第363 頁、第364頁），（4）、證人林素美於臺北縣調查站及 偵查中證稱上開賭場遭取締後某日，己○○、被告丙○ ○及丁○○曾至其住處見面等語（見同上偵查卷第152 頁反面、第401頁）；（5）、被告丁○○前於臺北縣政 府警察局土城分局二組巡官王耀輝、吳郡卿調查時自承 ：「（那你說退全部退還－指35萬元－嗎？）不夠還向 別人借。那場你說那個，叫什麼名字？綽號叫什麼男那 個…他都在弄賭場，他都是幕後的。（他那天拿那35－ 萬元－就是要給你們那天去取締的人？）對啦。（那個 朋友可以找到他，當初怎麼不退還？）我是透過朋友偷 問的…找很久才找到，甚至於說拿我那個人也說沒人知 道，沒事啦，這個我確定過了」等語，有該對話譯文一
份附卷足稽（參見臺灣板橋地方法院檢察署88年度偵字 第6756號偵查卷第27至30頁）；（6）、而同案被告丙 ○○曾於87年8月18日下午1時30分許，電詢己○○、辛 ○○有關被告邱哲呼叫器號碼及聯絡之事，亦有通訊監 察作業報告表影本1份在卷足憑（見臺灣板橋地方法院 檢察署89年度偵字第5691號偵查卷第200頁）；（7）、 再參諸被告丁○○當時率隊當場查獲上開賭場之賭場人 員、賭客、賭具、籌碼，竟未依法指示將該等賭博現行 犯帶返派出所製作筆錄暨辦理移送手續等情已如上述， 本件被告丁○○當時確係與上開賭場人員約定賄賂之事 ，始未依法將當場查獲之賭場人員、賭客及賭具、籌碼 帶返派出所依法辦理辦移送，且旋依約赴海山煤礦廟前 廣場，收受己○○與被告丙○○送交之賄款35萬元得手 ，殆無疑問。至被告丙○○與證人己○○、辛○○於臺 北縣調查站人員詢問時、偵查中、原審調查、審理，或 於本院審理時，雖另有與前述情節不同之供述及證述， 顯屬圖迴護之詞，亦無足採，尚不足援為有於被告丁○ ○、丙○○等人有利之認定，附此敘明。
三、查被告等行為後，貪污治罪條例分別於90年11月7日及92年2 月6日修正公布施行。（一）、對於違背職務之行為，收受 賄賂者，第4條第1項第5款均規定「處無期徒刑或10年以上 有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金」，並無變更，不 生比較之問題，核被告丁○○所為，係犯行為時85年10月23 日貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪及 刑法第第213條之登載不實公文書罪；（二）、有關對於公 務人員關於違背職務之行為交付賄賂罪，其於90年11月7日 修正公布後之貪污治罪條例第11條第3項規定「犯前2項之罪 而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除 其刑。」，嗣該條例於92年2月6日修正公布時，將本項調整 為第4項，其內容不變，自應適用85年10月23日修正公布後 之貪污治罪條例第11條第1項、第3項條文。核被告丙○○所 為，係犯貪污治罪條例第11條第1項之違背職務交付賄賂罪 、刑法第266條第1項段之賭博罪、刑法第268條之意圖營利 提供賭博場所罪、同條之意圖營利聚眾賭博罪；被告丙○○ 與己○○、辛○○三人間，就上開違背職務交付賄賂罪部分 ，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯；又被告丙○○ 、劉水勝與己○○、辛○○等成年人間，就上開賭博、意圖 營利供給賭博場所及聚眾賭博罪部分，具有犯意聯絡與行為 分擔，均為共同正犯。被告丙○○先後多次賭博、意圖營利 供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博等犯行，均時間緊接，犯
罪構成要件相同，所犯罪名又屬同一，顯係基於概括犯意反 覆而為，均為連續犯，應分別依刑法第56條規定論以一罪並 加重其刑。被告丁○○利用不知情之員警將不實事項登載於 彼等職務上公文書，為間接正犯，其所犯違背職務收受賄賂 及登載不實公文書二罪間，具有方法結果之關係，為牽連犯 ，應依刑法第55條後段規定從一重之違背職務收受賄賂罪處 斷。被告丙○○所犯上開賭博、意圖營利供給賭博場所罪及 意圖營利聚眾賭博等罪間，亦具有方法結果之關係，為牽連 犯，均應依刑法第55條後段規定從一重之意圖營利聚眾賭博 罪處斷。至被告丙○○所犯上開違背職務交付賄賂及意圖營 利聚眾賭博二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被 告丁○○所為違背職務期約賄賂之低度行為，應為其違背職 務收受賄賂之高度行為所吸收，不另論罪；另被告丙○○於 偵查中自白上開違背職務交付賄賂犯行，已如上述，爰依貪 污治罪條例第11條第4項規定，就其違背職務交付賄賂罪部 分，減輕其刑，並先加重後減輕之。公訴人雖未就被告丁○ ○所犯上開登載不實公文書罪部分提起公訴，惟該部分與前 揭起訴論罪部分既具有牽連犯之裁判上一罪關係，依審判不 可分原則，乃為起訴效力所及，本院自得併予審究；又公訴 人雖漏未論及被告丙○○涉有違背職務交付賄賂罪名，惟其 起訴書犯罪事實欄既已載明被告丙○○駕車搭載己○○前往 海山煤礦附近交付賄款35萬元予被告丁○○收受等情，自堪 認公訴人已就此部分提起公訴，僅於起訴書之證據並所犯法 條欄內漏引此部分法條，本院仍得就此部分審判，附此敘明 。
四、公訴人雖起訴被告邱榮茂另觸犯刑法第163條第1項縱放人犯 、第270條包庇犯刑法第268條包庇賭博罪及第216條、第213 條行使登載不實公文書等罪嫌。惟查：（一）、刑法第163 條第1項所定之便利脫逃罪，係指公務員對於其職務上依法 逮捕拘禁之人，於其逮捕拘禁中，予以脫逃之便利者而言， 倘非對於其職務上依法定程序所逮捕拘禁之人，而為便利脫 逃之行為，或其便利脫逃已在拘禁力解除之後者，均與該條 之構成要件不合。查本件被告丁○○於87 年8月7日晚上， 據線報帶領被告戊○○、甲○○、庚○○與共同被告林勝添 、康碩顯，前往台北縣土城市○○路54 巷22弄9號1樓查緝 賭博，至現場後，屋內之人，於延遲10餘分鐘始開門，部分 賭客往賭場後門逃竄，有一部分賭客從後門逃出賭場，但取 締之清水派出所員警亦從後門進入賭場，進入屋內後，仍發 現現場有一張桌面相當大的圓桌，桌面散落一些筒子麻將及 籌碼，現場亦有己○○、辛○○、被告丙○○、「肉羹」等
5、6人，被告等派出所員警控制現場後，即要賭場在場人員 拿出身分證，開始製作臨檢紀錄，查扣賭具，不久被告丙○ ○即與被告丁○○至賭場外面商談，談好後，回到賭場，被 告丁○○乃告訴在場取締員警收隊，不必取締，隨即丁○○ 即帶隊離去，未查扣現場查獲之賭具、賭資，也未將在場人 帶回訊問，縱放依法應逮捕拘禁之人犯己○○、辛○○、壬 ○○、張文賢、蔡清水、莊明輝、曾明進、方樹煌、許連宗 、蔡金財、張鄭錦等人等情已如前述，依線報及進入該址後 之狀況觀之，依經驗及判斷，縱認為現場之人於警察進入前 有賭博之嫌，然仍非已對現場之賭嫌於其職務上，依法定程 序逮捕拘禁，從而縱有便利脫逃之行為，亦與刑法第163 條 第1項之犯罪構成要件有間，自不得以該罪相繩。（二）、 又刑法第270條公務員包庇賭博罪，以公務員有包庇之行為 為構成要件。所謂「包庇」即包容庇護，係指公務員予犯賭 博罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使其不易發覺者 而言，自以有積極的包庇行為為必要，與單純縱容或不予取 締之消極行為有別。本件被告丁○○於87年8月7日晚上縱有 縱容或不予取締之行為，然並無積極的包庇行為，其所為自 亦與刑法第270條公務員包庇罪相異，亦無從據以論罪科刑 。（三）、就上揭二部分，本應為被告丁○○無罪之判決， 惟公訴人認其觸犯刑法第163條第1項、第270條包庇犯刑法 第268條部分，與起訴經論罪科刑部分，具方法、結果裁判 上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
五、（一）、被告丙○○部分：原審援引貪污治罪條例第11條第 1項、第3項（原審贅引第4項）、第17條，刑法第11條前段 、第2條第1項前段、第28條、第56條、第266條第1項、第 268條、修正後第41條第1項前段、第55條、第51條第5款、 第71條第1項，罰金罰鍰提高標條例第1條前段、第2條規定 ，並審酌被告丙○○參與賭場經營，助長一般民眾僥倖歪風 ，對社會治安構成潛在威脅，嗣賭場遭查獲後，更參與違背 職務交付賄賂犯行，嚴重破壞公務員執行公務之公正性及其 犯罪手段、犯罪後態度等一切情狀，以被告丙○○共同對於 依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂 ，處有期徒刑1年6月，褫奪公權1年；又共同連續意圖營利 ，聚眾賭博，處有期徒刑6月，並定其應執行之刑。又就扣 案之賭具麻將牌3副、籌碼1袋、商業本票3本、賭客進出場 明細表8頁，均係被告丙○○、同案被告劉水勝之共犯己○ ○、辛○○夫婦所有，供彼等共同經營上開賭場所用之物， 業據同案被告壬○○供明在卷，爰均依刑法第38條第1項第2 款規定宣告沒收；另起訴書雖記載尚有在臺北縣土城市○○
路19號6樓之己○○住處內查扣之出場、入場、入原記錄表 、支票存根簿、支票、本票，以及檢察官指揮臺北縣調查站 調查員於88年1月20 日23時許，在臺北縣板橋市○○街34巷 50號1樓內，查扣之筒子麻將牌1副、進出場登記表5紙及記 載辛○○中和農會民享分部00000000000000帳號筆記本等物 ，惟遍觀本案全卷，並無該等物品查扣之相關資料，爰不予 宣告沒收，其認事用法，洵無不當，量刑亦屬妥適，被告丙 ○○上訴否認犯罪，非有理由，其上訴應予駁回。（二）、 被告丁○○部分：原判決就被告丁○○論罪科刑，固非無見 ，惟其認被告丁○○觸犯刑法第163條第1項、第270條包庇 犯刑法第268條等罪，尚有未洽已如前述外，原判決復認被 告丁○○另觸犯刑法第216條、第213條之行使登載不實公文 書罪云云，經查被告丁○○雖於前揭現場指示同案被告戊○ ○製作臨檢紀錄，並將「未查獲賭博情事」之不實事項，登 載於彼等職務上所制作具有公文書性質之「事件檢查紀錄表 」，然該檢查紀錄表已遺失，並未扣案，此已經移送機關於 「解送人犯報告書」載明及有警局函一件在卷可考（嗣同案 被告庚○○於原審調查時，雖所提出之「事件檢查紀錄表」 影本一紙在卷（見原審審理卷㈠第140頁），惟難認其為原 本之影本）。；證人即被告之主管陳平和亦稱：邱巡佐未向 伊提起事前、中、後亦未報告此事，事後是經被告庚○○提 起，才知此事，又過了幾天，才叫林勝添帶伊去現場看等語 （見88年度偵字第6756號偵查卷第17頁），則本件前開「事 件檢查紀錄表」，顯未經被告丁○○及同案被告戊○○等人 簽核行使，故應論被告丁○○刑法第213條之將不實事項登 載於職務上所製作之公文書之罪，而無行使之問題，原判決 此部分亦非妥適。被告丁○○上訴否認犯罪雖無理由，惟原 判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告丁○ ○身為派出所副主管，竟於率領部屬查獲賭場之際，與賭場 負責人協商期約賄賂，而違法不予取締，並指示將不實事項 登載於職務上製作之事件紀錄表，進而依約收受賭場人員所 交付之賄賂，惡性非輕，復參酌檢察官起訴求刑12年為適當 等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又如事實欄所載 被告丁○○收受之賄款35萬元，係被告丁○○犯上開違背職 務收受賄賂罪所得之財物如上述，爰依貪污治罪條例第10條 第1項、第2項之規定，宣告應予追繳沒收，如全部或一部無 法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。六、公訴意旨另以：己○○、辛○○夫婦在臺北縣土城地區開設 職業賭場，為避免賭場遭臺北縣政府警察局土城分局（下稱 土城分局）刑事組警員查報取締，竟與被告丙○○基於對依
據法令從事查緝任務之丁○○關於違背職務行為行求、期約 及交付賄賂之犯意聯絡與行為分擔，委由被告丙○○負責出 面與土城分局刑事組談妥，約定賭場在土城地區每開設一日 ，即需支付土城分局刑事組員警２萬元之賄款，土城分局刑 事組則同意不取締己○○、辛○○夫婦所經營之賭場作為對 價，因認被告丙○○就此部分涉有貪污治罪條例第11條第1 項之違背職務交付賄賂罪嫌云云（起訴書漏未論及被告丙○ ○所涉此部分罪名，惟其起訴書犯罪事實欄二㈡之前半段， 業已載明此部分情節，應認檢察官已就此部分提起公訴）。 經查：本件公訴人並未就此部分具體指出證明犯罪事實之證 據方法，其此部分起訴內容是否確與實情相符，已非無疑， 而本院依本案卷證資料觀之，被告丙○○雖曾於臺北縣調查 站供稱當時曾與土城分局刑事組員警相約赴土城海霸王餐廳 見面之事，惟又供稱當時因己○○爽約，其本人乃未赴該餐 廳與警員會面等語（參見臺灣板橋地方法院檢察署89年度偵 字第5691號偵查卷第198頁反面），嗣後再供稱其並不知悉 己○○、辛○○是否有支付土城分局刑事組賄款之事（參見 同上偵查卷第296頁反面）、迨原審調查時更堅稱其未曾與 土城分局刑事組警員商談開設賭場及行賄之事等語（參見原 審89年7月28日訊問筆錄第3頁），則被告丙○○是否確有違