臺灣臺東地方法院刑事判決 94年度訴字第247號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
九十四年度偵字第一九五五、九十四年度毒偵字第三四五號），
及移送併辦（九十五偵字第三一０號）本院判決如下：
主 文
乙○○共同連續攜帶兇器踰越安全設備竊盜未遂，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案萬能鑰匙貳支、機車鑰匙壹支、螺絲起子壹把、強力剪壹把均沒收；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案萬能鑰匙貳支、機車鑰匙壹支、螺絲起子壹把、強力剪壹把均沒收。被訴施用第一級毒品部分不受理。
事 實
一、乙○○前曾於民國九十三年間因竊盜及脫逃罪案件，經本院 以九十三年度簡字第六一號及九十三年度簡字第六二號判決 ，合併定應執行刑有期徒刑八月，於九十四年一月十五日縮 刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，或獨自或與丙○○（另經 本院審結）或與洪國鋒（另由臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官偵辦中），共同意圖為自己不法之所有，並基於竊盜之概 括犯意，連續於下列時、地竊取他人之財物：
（一）先與洪國鋒於九十四年七月二十一日，在臺東縣卑南鄉○ ○路三五一號旁空地，由洪國鋒持其所有強力剪一把，竊 取鍾松州所有之白鐵工作臺一臺、冷凍櫃二臺及三水槽一 臺、料理臺一臺，得手後持往臺東縣臺東市○○路○段四 ０一巷五０號協聯企業社資源回收場變賣。
（二）又於九十四年九月十二日下午六時許，持自備之機車鑰匙 一支，在臺東市火車新站前，竊取丁○○所有之車牌號碼 Ｋ五二─九一五號重型機車，得手後供己代步使用。（三）復與丙○○於九十四年九月十五日下午三時十分許，由丙 ○○持客觀上可為兇器之螺絲起子；乙○○攜帶萬能鑰匙 二支，並騎乘前揭竊得之Ｋ五二─九一五號重型機車，前 往戊○○位於臺東縣臺東市○○街二七二號四樓住處，先 由丙○○自該處陽臺外打開陽臺上具有防閑作用以鐵絲纏 繞之安全門後侵入（侵入住宅部分未據告訴），再開啟大 門讓乙○○進入之分工方式，著手共同竊取上開住處之財 物，嗣因警方及時查獲，始未得逞，警方並於丙○○身上 查扣螺絲起子一把，於乙○○身上查扣老虎鉗一支、萬能 鑰匙二支、機車鑰匙一支，並扣得Ｋ五二─九一五號重型 機車等物，而查知上情。
二、乙○○另基於連續施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自 九十四年五、六月間某日起，迄同年九月十四日晚上某時許 ，每月約施用一至二次之頻率，在其臺東縣卑南鄉○○村○ ○路五三二號住處，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次 。嗣於九十四年九月十五日前往戊○○住處行竊時，為警查 獲後採尿送驗而查知上情。
三、案經臺東縣警察局臺東分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、有罪部分
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○迭於警詢、偵查中及本院審 理時坦承在卷，核與證人己○○、陳坤岳、施翊昶、丙○○ 、戊○○而證述之情節相符。此外，復有刑案照片三十二張 、現場平面圖、贓物認領保管單、慈濟大學濫用藥物檢驗中 心檢驗總表各一份在卷可稽，及扣案之老虎鉗一支、萬能鑰 匙貳支、機車鑰匙壹支、螺絲起子壹把、強力剪壹把可資佐 證。被告自白核與事實相符，應依法論科。
二、查扣案之螺絲起子，長二十五公分，係屬鐵質、質地堅硬； Ｔ型萬能鑰匙，係屬鐵製，長度六公分，頂端呈尖銳狀，業 據本院當庭勘驗無誤；而強力剪雖未扣案，惟足以剪斷鐵鍊 ，客觀上均足以對人之生命、身體構成威脅，自屬兇器無訛 。又陽臺上設置之安全門，係防閑之設施，為安全設備。是 核被告所為，如犯罪事實一（一）係犯刑法第三百二十一條 第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪；如犯罪事實（二）係犯刑 法三百二十條第一項之普通竊盜罪；如犯罪事實（三）係犯 刑法第三百二十一條第二項、第一項第二款、第三款之攜帶 兇器踰越安全設備竊盜未遂罪；如犯罪事實二部分係犯毒品 危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告施用 第二級毒品前持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸 收，不另論罪。被告就犯罪事實（一）與洪國峰間、就犯罪 事實（三）與丙○○間，均有犯意聯絡及行為分擔，皆應論 以為共同正犯。被告先後三次普通竊盜、加重竊盜，及先後 多次施用第二級毒品犯行，均時間緊接，觸犯基本構成要件 相同之罪名，依其情節，顯係出於概括之犯意反覆為之，為 連續犯，各應依刑法第五十六條之規定，論以施用第二級毒 品一罪，就竊盜部分論以一情節較重之攜帶兇器踰越安全設 備竊盜未遂罪，並分別加重其刑。又被告所犯加重竊盜罪及 施用第二級毒品二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 查被告前曾於九十三年間因竊盜及脫逃罪案件，經本院以九 十三年度簡字第六一號及九十三年度簡字第六二號判決，合
併定應執行刑有期徒刑八月，於九十四年一月十五日縮刑期 滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被 告受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑，並分別 遞加重之。又被告雖已著手攜帶兇器踰越安全設備竊盜行為 之實施，惟未生竊得財物之結果，因之其此加重竊盜犯行尚 屬未遂，爰依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑度， 減輕其刑，並依法先遞加重後再減輕之。檢察官雖未就被告 所為犯罪事實（一）之竊盜犯行部分提起公訴，惟檢察官就 犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，且此部分既經檢察 官函請併辦，本於審判不可分之原則，本院自應併予審究。 爰審酌被告前已有竊盜、毒品前科，素行非佳，且甫執行完 畢未幾，即再為本件犯行，造成他人財物損失，所生之危害 非輕，施用毒品部分並曾執行強制戒治處分，仍再度違反禁 令施用毒品，顯見其戒除毒癮意志不堅，惟犯罪後尚能坦承 犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並 定其應執行之刑。扣案之萬能鑰匙二支、機車鑰匙一支為被 告所有、螺絲起子一把為共同正犯丙○○所有、強力剪一把 為共同正犯洪國峰所有，且為供犯罪所用之物，業據被告供 承在卷，爰均依刑法第三十八條第一項第二款，宣告沒收； 又扣案之老虎鉗一把，非被告及共同正犯丙○○所有，亦據 被告供述在卷，故不另為沒收之諭知，併此敘明。貳、不受理部分
一、公訴意旨另以：被告乙○○自九十一年七月十九日停止戒治 出監後某日起至九十四年九月十五日下午八時採尿前回溯九 十六小時內，以平均每日施用三次之頻率，在其臺東縣卑南 鄉○○村○○路五三二號住處，連續施用第一級毒品海洛因 多次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第 一級毒品罪嫌等語。
二、按同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院 審判之，但經共同之直接上級法院裁定，亦得由繫屬在後之 法院審判；又案件有依第八條之規定不得為審判者，應諭知 不受理之判決，刑事訴訟法第八條、第三百零三條第七款分 別定有明文。
三、經查：前開被告涉犯違反毒品危害防制條例第十條第一項犯 行，其中九十四年四月中旬至同年八月十九日中午十二時止 之部分，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官，以九十四年 度毒偵字第七二八三號向臺灣高雄地方法院提起公訴，並於 九十四年十月五日繫屬在案，有被告臺灣高等法院前案紀錄 表、臺灣高雄地方法院檢察署雄檢博發九四毒偵七二八三字
第一二二七六號函上臺灣高雄地方法院收文章戳在卷可稽。 前揭向臺灣高雄地方法院提起公訴之犯行與本案之犯行，時 間緊接、犯罪手法相近，顯係基於概括犯意反覆所為，有連 續犯之裁判上一罪關係，應屬同一案件。而本案係於九十四 年十一月十一日繫屬本院，是以臺灣高雄地方法院為繫屬在 先之法院，依前揭說明，本院既繫屬在後，自應為不受理之 諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零三條第七款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第三百二十一條第二項、第一項第二款、第三款、第二十六條前段、第四十七條、五十五條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務
中 華 民 國 95 年 03 月 30 日
刑事第二庭審判長法 官 李勝琛
法 官 連雅婷
法 官 林恒祺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
「切勿逕送上級法院」
書記官 陳美鄉
中 華 民 國 95 年 3 月 31 日附記：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
中華民國刑法第321條第2項、第1項第2款、第3款：犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
前項之未遂犯罰之。