臺灣臺北地方法院民事判決 94年度重訴字第467號
原 告 張萬發即祭祀公
業張建英管理人
張王福即祭祀公
業張建英管理人
張淑子即祭祀公
業張建英管理人
共 同
訴訟代理人 李志澄律師
複代 理人 林美伶律師
被 告 丑○○
寅○○
辛○○
乙○○
丙○○
庚○○
癸○○
戊○○
兼以上三人
訴訟代理人 壬○○
被 告 丁○○
甲○○
子○○
上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國95年2月15日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告寅○○應將坐落台北市○○區○○段三小段191、192地號 土地上如附圖所示ａ1部分面積70.08平方公尺、ａ2部分面積 32.8 平方公尺、ｂ部分面積13.74平方公尺，門牌台北市○○ 路74巷2號建物拆除，將該部分土地遷讓返還予原告，並應給 付原告新台幣1,715,554元及自民國94年4月15日起至清償日止 按年息5%計算之利息，暨自民國94年4月1日起至遷讓返還上開 土地之日止，按月給付原告新台幣29,447元。被告丑○○、甲○○應自前項如附圖所示ａ1部份面積70.08平 方公尺、ｂ部分面積13.74平方公尺，門牌台北市○○路74巷2 號建物遷出。
被告辛○○應將坐落台北市○○區○○段三小段192地號土地 上如附圖所示ｃ部份面積179.39平方公尺，門牌台北市○○路 74巷1號建物拆除，將該部分土地遷讓返還予原告，並應給付 原告新台幣2,703,733元，及自民國94年4月13日起至清償日止
按年息5% 計算之利息，暨自民國94年4月1日起至遷讓返還上 開土地之日止，按月給付原告新台幣46,338元。被告乙○○應將坐落台北市○○區○○段三小段192、206地號 土地上如附圖所示ｅ部份面積4.82平方公尺、ｇ部份面積18.3 4平方公尺，門牌台北市○○路72號建物拆除，將該部分土地 遷讓返還予原告，並應給付原告新台幣441,647元，及自民國 94年4月15日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自民國94 年4月1日起至遷讓返還上開土地之日止，按月給付原告新台幣 7,407元。
被告子○○應自前項如附圖所示ｅ部份面積4.82平方公尺、ｇ 部份面積18.34平方公尺，門牌台北市○○路72號建物遷出。被告壬○○、丙○○、庚○○、張志豪、戊○○應將坐落台北 市○○區○○段三小段192、206地號土地上如附圖所示ｄ部份 面積11.46平方公尺、ｆ部份面積25.66平方公尺，門牌台北市 ○○路70號建物拆除，將該部分土地遷讓返還予原告，並應給 付原告新台幣689,002元，及被告壬○○自民國94年4月25日起 ，被告丙○○自民國94年10月17日起，被告庚○○、張志豪、 戊○○自民國94年4月15日起，均至清償日止按年息5%計算之 利息，暨均自民國94年4月1日起至遷讓返還上開土地之日止， 按月給付原告新台幣11,582元。
被告丁○○應自前項如附圖所示ｄ部份面積11.46平方公尺、 ｆ部份面積25.66平方公尺，門牌台北市○○路70號建物遷出 。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告寅○○負擔24%、被告被告丑○○、甲○○負 擔5%、被告辛○○負擔45%、被告乙○○負擔4%、被告子○○ 負擔1%、被告壬○○、丙○○、庚○○、張志豪、戊○○負擔 8%、被告丁○○負擔1%，餘由原告負擔。
本判決第1項於原告以新台幣4,910,000元供擔保後，得假執行 。但被告寅○○以新台幣14,730,000元供擔保後，得免假執行 。
本判決第2項於原告以新台幣3,530,000元供擔保後，得假執行 。但被告丑○○以新台幣10,606,000元供擔保後，得免假執行 。
本判決第3項於原告以新台幣7,730,000元供擔保後，得假執行 。但被告辛○○以新台幣23,190,000元供擔保後，得免假執行 。
本判決第4項於原告以新台幣1,234,000元供擔保後，得假執行 。但被告乙○○以新台幣3,704,000元供擔保後，得免假執行 。
本判決第5項於原告以新台幣1,234,000元供擔保後，得假執行 。
本判決第6項於原告以新台幣1,930,000元供擔保後，得假執行 。但被告壬○○、庚○○、張志豪、戊○○以新台幣5,790,00 0元供擔保後，得免假執行。
本判決第7項於原告以新台幣1,930,000元供擔保後，得假執行 。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告丙○○、丁○○、甲○○、子○○未於言詞辯論期 日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告 之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張如下：
㈠台北市○○區○○段三小段第191、192、206等地號土地（ 以下稱系爭土地）係祭祀公業張建英所有，遭被告分別無權 占有並搭建違章建築居住使用（被告丑○○、寅○○占有如 附圖所示ａ、ｂ部分；被告辛○○占有如附圖所示ｃ部分， 被告乙○○占有如附圖所示ｅ、ｇ部分，被告壬○○、丙○ ○、庚○○、癸○○、戊○○占有如附圖所示ｄ、ｆ部分） ，且被告丑○○出租房屋予被告甲○○，被告乙○○出租房 屋予被告子○○，被告壬○○出租房屋予被告丁○○，為此 依民法第767條規定，請求被告遷讓交還系爭土地。 ㈡被告無權占有系爭土地，受有相當於租金之利益，致原告受 有損害，為此依不當得利法律關係，參照土地法第97條規定 ，按系爭土地申報地價總額年息10%計算相當於租金之不當 得利，請求被告返還自民國（下同）89年4月1日起至遷讓交 還土地之日止之不當得利。
㈢原告係經祭祀公業張建英全體派下員推選之管理人，經臺北 市文山區公所准予備查。再祭祀公業張建英之業產屬派下員 公同共有，依民法第828條規定及最高法院19年上字第2418 號判例意旨，被告未證明所提出之買賣契約書為真正，且其 上所示出賣人非祭祀公業張建英管理人，未經全體派下員決 議同意處分，自無代為出售系爭土地之權限。
㈣最高法院60年台上字第4195號判例闡示「占有人因時效取得 地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向 該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受 訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體 上裁判。」被告寅○○未證明其曾向該管地政機關請求登記 為地上權人，自不得以其已因時效取得地上權為抗辯。況在 他人土地上建築房屋之原因多端，尚難以建有房屋之客觀事
實推定被告寅○○以行使地上權之意思占有系爭房屋。且被 告寅○○抗辯其向張高甜、己○○、張萬紫買受云云，顯係 基於所有之意思，而非基於行使地上權之意思而占有系爭土 地。
㈤聲明：
⒈被告寅○○應將坐落系爭191、192地號土地上如附圖所示ａ 1部分面積70.08平方公尺、ａ2部分面積32.8平方公尺、ｂ 部分面積13.74平方公尺，門牌台北市○○路74巷2號建物拆 除，將該部份土地遷讓返還予原告，並應給付原告新台幣（ 下同）2,151,839元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止按年息5%計算之利息，暨自94年4月1日起至遷讓返還上開 土地之日止，按月給付原告36,809元。
⒉被告丑○○、甲○○應自前項如附圖所示ａ1部份面積70.08 平方公尺、ｂ部分面積13.74平方公尺，門牌台北市○○路 74巷2號建物遷出，將該部分土地遷讓返還予原告。 ⒊被告辛○○應將坐落系爭192地號土地上如附圖所示ｃ部份 面積179.39平方公尺，門牌台北市○○路74巷1號建物拆除 ，將該部分土地遷讓返還予原告，並應給付原告3,390,249 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之 利息，暨自94年4月1日起至遷讓返還上開土地之日止，按月 給付原告57,922元。
⒋被告乙○○應將坐落系爭192、206地號土地上如附圖所示ｅ 部份面積4.82平方公尺、ｇ部份面積18.34平方公尺，門牌 台北市○○路72號建物拆除，將該部分土地遷讓返還予原告 ，並應給付原告552,346元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止按年息5%計算之利息，暨自94年4月1日起至遷讓返 還上開土地之日止，按月給付原告9,259元。 ⒌被告子○○應自前項如附圖所示ｅ部份面積4.82平方公尺、 ｇ部份面積18.34平方公尺，門牌台北市○○路72號建物遷 出，將該部分土地遷讓返還予原告。
⒍被告壬○○、丙○○、庚○○、張志豪、戊○○應將坐落系 爭192、206地號土地上如附圖所示ｄ部份面積11.46平方公 尺、ｆ部份面積25.66平方公尺，門牌台北市○○路70號建 物拆除，將該部分土地遷讓返還予原告，並應連帶給付原告 861,928元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息 5%計算之利息，暨自94年4月1日起至遷讓返還上開土地之日 止，按月連帶給付原告14,477元。
⒎被告丁○○應自前項如附圖所示ｄ部份面積11.46平方公尺 、ｆ部份面積25.66平方公尺，門牌台北市○○路70號建物 遷出，將該部份土地遷讓返還予原告。
⒏願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告丑○○、寅○○抗辯：祭祀公業張建英之派下員4、50 人，僅由15人推選原告為管理人，於法不合；伊於58年12月 31日向祭祀公業張建英管理人即訴外人張高甜、己○○、張 萬紫購買伊所占有之系爭部分土地，約定「日後得辦理管理 人變更時無條件過戶」，張萬紫為原告張王福之父親；系爭 74巷2號房屋為被告寅○○所有，部分出租他人，部分由被 告丑○○作為倉庫，但其無處分權；原告主張之不當得利數 額過高；伊占有系爭土地20年以上，時效取得地上權，為此 求為駁回原告之訴，及如受不利判決，願供擔保，請准免假 執行。
四、被告辛○○抗辯：祭祀公業張建英之派下員4、50人，僅由 15人推選原告為管理人，於法不合；伊之大哥向祭祀公業張 建英之派下員即訴外人張朝和購買系爭74巷1號房屋及其坐 落基地後出賣予伊；原告主張之不當得利數額過高，為此求 為駁回原告之訴，及如受不利判決，願供擔保，請准免假執 行。
五、被告乙○○抗辯：祭祀公業張建英之派下員4、50人，僅由 15人推選原告為管理人，於法不合；伊之祖母向祭祀公業張 建英之派下員即訴外人張國泰（原告張淑子之父親）、張乞 來租用系爭土地，在其上建築房屋，租期25年，屆期伊之配 偶及其哥哥購買該土地；原告主張之不當得利數額過高，為 此求為駁回原告之訴，及如受不利判決，願供擔保，請准免 假執行。
六、被告壬○○、庚○○、癸○○、戊○○抗辯：被告壬○○之 父親向張國泰、張乞來購買系爭土地後在其上蓋房屋，其死 亡後由被告壬○○、丙○○、張正明兄弟繼承，張正明死亡 後由被告庚○○、癸○○、戊○○繼承；被告庚○○住在系 爭70號2樓房屋，1樓由被告壬○○出租；被告丙○○已移民 夏威夷，為此求為駁回原告之訴，及如受不利判決，願供擔 保，請准免假執行。
七、被告子○○陳述：自認向被告乙○○租系爭房屋。八、被告丙○○、丁○○、甲○○未到場或提出書狀作何聲明或 陳述。
九、按76年12月22日日內政部（76）台內地字第550810號函修正 發布之祭祀公業土地清理要點，第2點第1項規定：「祭祀公 業土地之申報，由管理人檢具左列文件，向該土地所在地之 直轄市或縣（市）政府民政機關（單位）為之．．㈠申請書 。㈡沿革。㈢派下全員系統表及現員名冊。㈣土地清冊。㈤ 派下全員戶籍謄本。㈥土地所有權狀影印本或土地登記簿影
印本。㈦原始規約，但無原始規定者，免附。」、第2項規 定：「祭祀公業如無管理人或管理人死亡、行方不明或拒不 提出申報者，得由派下員過半數推舉派下員一人，加附推舉 書為之。」；第4點規定：「民政機關（單位）於受理申報 後，應於當地市、鄉、鎮、區公所及祭祀公業土地、祠堂、 辦公處或祖墓所在地之村里辦公處公告及陳列派下全員名冊 、系統表、土地清冊30日，並將公告文副本交由申報人於公 告之日起連續刊登於當地通行報紙三日。」；第5條規定： 「祭祀公業派下員或利害關係人對公告事項有異議者，應於 公告之日起二個月內以書面向受理申報之民政機關（單位） 提出。」；第6條規定：「異議期限屆滿後，無人異議．． 者，民政機關（單位）應核發祭祀公業派下全員證明書。」 ；第7點第1項規定：「民政機關（單位）受理祭祀公業申報 後，應就其所附文件予以審查。其有不符者，應通知申報人 於30日內補正，逾期不補正者，駁回其申報。」；第16點規 定：「祭祀公業管理人之變動，應由新管理人檢具㈠派下全 員證明書，㈡規約（無者免），㈢選任之證明文件，向民政 機關（單位）申請備查，無須公告」。查本院向台北市文山 區公所調取祭祀公業張建英之檔存資料，顯示原管理人張紅 火死亡，全體派下員推舉派下員張萬發向該公所申報公告派 下員名冊、財產清冊，經該公所於87年8月3日以（87）北市 文民字第8722353900號函表示「經公告期滿，無人提出異議 ，依祭祀公業土地清理要點第6點規定准予備查，並發給派 下員名冊及財產清冊」。嗣原告檢具全體派下員推舉書，向 該公所申報渠等為管理人，經該公所於87年8月20日以北市 文民字第8722598800號函准予備查，有該公所北市文民字第 09431393700號函及檢附之資料影本可稽（卷第56頁）。證 人即派下員己○○亦證實原告為管理人（卷第162至163頁） 。堪認原告乃經祭祀公業張建英登記有案之全體派下員推選 為管理人。被告丑○○、寅○○、辛○○、乙○○雖抗辯祭 祀公業張建英之派下員有4、50人，僅由15人推選原告為管 理人云云，被告丑○○、寅○○並聲請本院調祭祀公業張建 英派下員戶籍謄本，然查，上開存檔資料中已附有登記有案 之派下員之戶籍謄本，各該被告復未陳明何人爭執具有派下 員而未被列入派下員名冊，本院無從調取戶籍謄本，故各該 被告之抗辯不足憑採。是原告以祭祀公業張建英管理人身分 提出本件訴訟，並無不合。
十、原告主張：系爭為祭祀公業張建英所有，遭被告寅○○所有 台北市○○路74巷2號房屋占有如附圖所示ａ、ｂ部分，並 由被告丑○○占有該房屋，被告丑○○再出租房屋予被告甲
○○；遭被告辛○○所有台北市○○路74巷1號房屋占有如 附圖所示ｃ部分；遭被告乙○○所有台北市○○路72號房屋 占有如附圖所示ｅ、ｇ部分，其並出租予被告子○○；遭被 告壬○○、丙○○、庚○○、癸○○、戊○○共有台北市○ ○路70號房屋占有如附圖所示ｄ、ｆ部分，被告壬○○並出 租房屋予被告丁○○等事實，業據原告提出土地登記謄本為 證（卷第13至15頁），並經本院履勘現場，囑託台北市古亭 地政事務所測量，作成複丈成果圖在案，有勘驗筆錄及該地 政事務所北市古地二字第09431209200號函附卷可稽（卷第 77至86頁），復為被告丑○○、寅○○、辛○○、乙○○、 壬○○、庚○○、癸○○、戊○○、子○○自認或不爭執， 其餘被告所不爭執，堪信為真正。
、關於原告請求被告寅○○拆屋還地及返還不當得利部分： ㈠原告主張被告寅○○無權占有附圖所示ａ、ｂ部分土地，為 被告寅○○否認。按原告以無權占有為原因提起請求返還所 有物之訴，被告就物屬原告所有而為被告占有之事實不爭執 ，而僅以被告非無權占有為抗辯者，被告應就其占有係有正 當權源之事實證明之，最高法院91年台上字第2578號判決可 資參照。查被告寅○○抗辯其與被告丑○○於58年12月31日 向祭祀公業張建英管理人張高甜、己○○、張萬紫購買上開 部分土地，約定「日後得辦理管理人變更時無條件過戶」， 且張萬紫為原告張王福之父親等語，雖據其提出杜賣證書、 土地買賣契約書為憑（卷第39、210頁），惟原告否認張高 甜、己○○、張萬紫曾為管理人，證人己○○亦否認曾擔任 管理人（卷第161頁），被告寅○○復未舉證證明張高甜、 己○○、張萬紫有權代表祭祀公業張建英出賣土地，本院無 從斷定74巷2號房屋坐落系爭土地有合法權源，自難認為被 告寅○○有權占有系爭土地。
㈡被告寅○○另抗辯其已時效取得地上權云云。按最高法院80 年度第2次民事庭會議決議：「占有人因時效而取得地上權 登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地 政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院 即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁 判。」本件被告寅○○未曾向地政機關申請登記時效取得地 上權，難謂符合上開決議內容。且被告寅○○抗辯其向祭祀 公業張建英購買土地，顯然其係以所有之意思占有系爭土地 ，而非以行使地上權之意思占有，故實質上其亦未能時效取 得地上權。從而原告本於民法第767條所有物返還請求權， 請求被告寅○○將坐落系爭191、192地號土地上如附圖所示 ａ1部分面積70.08平方公尺、ａ2部分面積32.8平方公尺、
ｂ部分面積13.74平方公尺，門牌台北市○○路74巷2號建物 拆除，將該部分土地遷讓返還予原告，為有理由，應予准許 。
㈢按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會 通常之觀念，最高法院61年度台上字第169號著有判例。被 告寅○○無權占有系爭土地上開部分，消極減免其應支付使 用該土地之代價而受有利益，致原告受有損害，原告依不當 得利法律關係請求被告寅○○返還自89年4月1日起至遷讓返 還土地之日止相當於租金之利益，洵無不合。又按土地法第 97條第1項規定：城市地方房屋之租金，以不超過土地及其 建築物申報價額年息10%為限，此於租用基地建築房屋時準 用之，同法第105條定有明文。參諸系爭土地之使用分區為 建地，申報地價如附表所示，鄰近木柵國中，有原告提出之 土地登記謄本、地價謄本，及勘驗筆錄可稽（卷第13至21、 80至84頁），頗有利用價值及經濟效益，本院認為按系爭土 地申報地價年息8%計算相當於租金之利益為適當。是原告依 不當得利法律關係，請求被告寅○○返還自89年4月1日起至 94年3月31日止之不當得利1,715,554元，及自起訴狀繕本送 達翌日（94年4月15日）起至清償日止按年息5%計算之法定 遲延利息，暨自94年4月1日起至遷讓返還上開土地之日止， 按月返還不當得利29,447元範圍內（計算式詳附表），為有 理由，應予准許。超過部分之請求為無理由，應予駁回。、關於原告請求被告丑○○、甲○○遷讓返還部分： ㈠系爭74巷2號房屋占有系爭土地如附圖所示ａ1、ｂ部分，無 正當權源，被告丑○○、甲○○占有該房屋，致妨害原告行 使對該部分土地之所有權，則原告依民法第767條規定，請 求被告丑○○、甲○○應自附圖所示ａ1部份面積70.08平方 公尺、ｂ部分面積13.74平方公尺，門牌台北市○○路74巷2 號建物遷出，為有理由，應予准許。
㈡上開房屋與基地各有獨立之產權，被告丑○○、甲○○乃占 有房屋，非直接占有系爭土地。且系爭土地既遭被告寅○○ 以房屋加以占有，須待其拆屋還地始能達回復原告所有土地 之可能，被告丑○○、甲○○無法返還土地予原告，是原告 依民法第767條規定請求被告丑○○、甲○○遷讓返還上開 部分土地，為無理由，不應准許。
、關於原告請求被告辛○○拆屋還地及返還不當得利部分： ㈠原告主張被告辛○○無權占有附圖所示ｃ部分土地，為被告 辛○○否認，按最高法院91年台上字第2578號判決意旨，被 告辛○○應就其占有係有正當權源之事實證明之。查被告辛 ○○抗辯：伊之大哥向祭祀公業張建英之派下員張朝和購買
系爭74巷1號房屋及其坐落基地後出賣予伊等語，雖據其提 出土地斷賣契約書、杜賣證書、張朝和戶籍謄本為憑（卷第 41至44頁），惟原告否認張朝和曾為管理人，被告辛○○復 未舉證證明張朝和有權代表祭祀公業張建英出賣土地，本院 無從斷定74巷1號房屋坐落系爭土地有合法權源，自難認為 被告辛○○有權占有系爭土地。從而原告本於民法第767條 所有物返還請求權，請求被告辛○○將坐落系爭192地號土 地上如附圖所示ｃ部份面積179.39平方公尺，門牌台北市○ ○路74巷1號建物拆除，將該部分土地遷讓返還予原告，為 有理由，應予准許。
㈡被告辛○○無權占有系爭土地上開部分，消極減免其應支付 使用該土地之代價而受有利益，致原告受有損害，原告依不 當得利法律關係請求被告辛○○返還自89年4月1日起至遷讓 返還土地之日止相當於租金之利益，洵無不合。爰按土地法 第97條第1項、第105條規定，參諸系爭土地之利用價值及經 濟效益，本院認為按系爭土地申報地價年息8%計算相當於租 金之利益為適當。是原告依不當得利法律關係，請求被告辛 ○○自89年4月1日起至94年3月31日止之不當得利2,703,733 元，及自起訴狀繕本送達翌日（94年4月13日）起至清償日 止按年息5%計算之法定遲延利息，暨自94年4月1日起至遷讓 返還上開土地之日止，按月返還不當得利46,338元範圍內（ 計算式詳附表），為有理由，應予准許。超過部分之請求為 無理由，應予駁回。
、關於原告請求被告乙○○拆屋還地及返還不當得利部分： ㈠原告主張被告乙○○無權占有系爭土地如附圖所示ｅ、ｇ部 分，為被告乙○○否認，按最高法院91年台上字第2578號判 決意旨，被告乙○○應就其占有係有正當權源之事實證明之 。查被告乙○○抗辯：伊之祖母向祭祀公業張建英之派下員 張國泰（原告張淑子之父親）、張乞來租用系爭土地，在其 上建築房屋，租期25年，屆期伊之配偶及其哥哥購買該土地 等語，雖據其提出杜賣證書、土地買賣契約書、租賃契約書 為憑（卷第46至48頁），惟原告否認張國泰、張乞來曾為管 理人，被告乙○○復未舉證證明該二人有權代表祭祀公業張 建英出賣土地，本院無從斷定72號房屋坐落系爭土地有合法 權源，自難認為被告乙○○有權占有系爭土地。從而原告本 於民法第767條所有物返還請求權，請求被告乙○○將坐落 系爭192、206地號土地上如附圖所示ｅ部份面積4.82平方公 尺、ｇ部份面積18.34平方公尺，門牌台北市○○路72號建 物拆除，將該部分土地遷讓返還予原告，為有理由，應予准 許。
㈡被告乙○○無權占有系爭土地上開部分，消極減免其應支付 使用該土地之代價而受有利益，致原告受有損害，原告依不 當得利法律關係請求被告乙○○返還自89年4月1日起至遷讓 返還土地之日止相當於租金之利益，洵無不合。爰按土地法 第97條第1項、第105條規定，參諸系爭土地之利用價值及經 濟效益，本院認為按系爭土地申報地價年息8%計算相當於租 金之利益為適當。是原告依不當得利法律關係，請求被告乙 ○○自89年4月1日起至94年3月31日止之不當得利441,647元 ，及自起訴狀繕本送達翌日（94年4月15日）起至清償日止 按年息5%計算之法定遲延利息，暨自94年4月1日起至遷讓返 還上開土地之日止，按月返還不當得利7,407元範圍內（計 算式詳附表），為有理由，應予准許。超過部分之請求為無 理由，應予駁回。
、關於原告請求被告子○○遷讓返還部分：
㈠系爭72號房屋占有系爭土地如附圖所示ｅ、ｇ部分無正當權 源，被告子○○占有該房屋，致妨害原告行使對該部分土地 之所有權，則原告依民法第767條規定，請求被告子○○自 附圖所示ｅ部份面積4.82平方公尺、ｇ部份面積18.34平方 公尺，門牌台北市○○路72號建物遷出，為有理由，應予准 許。
㈡上開房屋與基地各有獨立之產權，被告子○○乃占有房屋， 非直接占有系爭土地。且系爭土地既遭系爭72號房屋所有權 人或處分權人以該房屋加以占有，須待其拆屋還地始能達回 復原告所有土地之可能，被告子○○無法返還土地予原告， 是原告依民法第767條規定請求被告子○○遷讓返還上開部 分土地，為無理由，不應准許。
、關於原告請求被告壬○○、丙○○、庚○○、張志豪、戊○ ○拆屋還地及返還不當得利部分：
㈠原告主張被告壬○○、丙○○、庚○○、張志豪、戊○○無 權占有附圖所示ｄ、ｆ部分土地，為被告壬○○、庚○○、 張志豪、戊○○否認，按最高法院91年台上字第2578號判決 意旨，各該被告應就其占有係有正當權源之事實證明之。查 被告壬○○、庚○○、癸○○、戊○○抗辯：被告壬○○之 父親向張國泰、張乞來購買系爭土地後在其上蓋房屋等語， 未舉證以實其說。且原告否認張國泰、張乞來曾為管理人， 被告壬○○、庚○○、癸○○、戊○○復未舉證證明張國泰 、張乞來有權代表祭祀公業張建英出賣土地，本院無從斷定 70號房屋坐落系爭土地有合法權源，自難認為被告壬○○、 丙○○、庚○○、張志豪、戊○○有權占有系爭土地。從而 原告本於民法第767條所有物返還請求權，請求被告壬○○
、丙○○、庚○○、張志豪、戊○○將坐落系爭192、206地 號土地上如附圖所示ｄ部份面積11.46平方公尺、ｆ部份面 積25.66平方公尺，門牌台北市○○路70號建物拆除，將該 部分土地遷讓返還予原告，為有理由，應予准許。 ㈡被告壬○○、丙○○、庚○○、張志豪、戊○○無權占有系 爭土地上開部分，消極減免其應支付使用該土地之代價而受 有利益，致原告受有損害，原告依不當得利法律關係請求被 告壬○○、丙○○、庚○○、張志豪、戊○○返還自89年4 月1日起至遷讓返還土地之日止相當於租金之利益，洵無不 合。又原告主張被告壬○○、丙○○、庚○○、張志豪、戊 ○○應連帶返還不當得利云云，然查本件因不當得利發生之 債同時有多數利得人，即被告壬○○、丙○○、庚○○、張 志豪、戊○○數人負同一返還不當得利債務，渠等既未明示 對於原告各負全部給付之責任，法律亦未規定渠等間成立連 帶債務，該給付又屬可分，依民法第271條前段規定，被告 壬○○、丙○○、庚○○、張志豪、戊○○應各平均分擔給 付義務，原告此部分主張尚不可採。爰按土地法第97條第1 項、第105條規定，參諸系爭土地之利用價值及經濟效益， 本院認為按系爭土地申報地價年息8%計算相當於租金之利益 為適當。是原告依不當得利法律關係，請求被告壬○○、丙 ○○、庚○○、張志豪、戊○○自89年4月1日起至94年3月 31日止之不當得利689,002元，及自起訴狀繕本送達翌日（ 被告壬○○為94年4月25日；被告丙○○為94年10月17日； 被告庚○○、張志豪、戊○○均為94年4月15日）起至清償 日止按年息5%計算之法定遲延利息，暨自94年4月1日起至遷 讓返還上開土地之日止，按月返還不當得利11,582元範圍內 （計算式詳附表），為有理由，應予准許。超過部分之請求 為無理由，應予駁回。
、關於原告請求被告丁○○遷讓返還部分：
㈠系爭70號房屋占有系爭土地如附圖所示ｄ、ｆ部分無正當權 源，被告丁○○占有該房屋，致妨害原告行使對該部分土地 之所有權，則原告依民法第767條規定，請求被告丁○○自 附圖所示ｄ部份面積11.46平方公尺、ｆ部份面積25.66平方 公尺，門牌台北市○○路70號建物遷出，為有理由，應予准 許。
㈡上開房屋與基地各有獨立之產權，被告丁○○乃占有房屋， 非直接占有系爭土地。且系爭土地既遭被告壬○○、丙○○ 、庚○○、張志豪、戊○○以系爭70號房屋加以占有，須待 渠等拆屋還地始能達回復原告所有土地之可能，被告丁○○ 無法返還土地予原告，是原告依民法第767條規定請求被告
丁○○遷讓返還上開部分土地，為無理由，不應准許。、因本案事證已臻明確，兩造其餘陳述及證據聲請與判決結果 無礙，爰不予審酌，附此敘明。
、原告及被告丑○○、寅○○、辛○○、乙○○、壬○○、庚 ○○、癸○○、戊○○分別陳明願供擔保請為宣告假執行及 免假執行，經核原告勝訴部份合於法律規定，爰分別酌定相 當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因該部份訴 之駁回而失所依據，應予駁回。
、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依民事 訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項、第392 條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 1 日 民事第五庭 法 官 翁昭蓉
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 3 月 1 日 書記官 莊滿美
附表：
被告寅○○部分：
㈠89年4月1日起至89年6月30日止給付總額：〔33600×(70. 08+32.80) +33937×13.74〕×8%÷12×3=78,461（元以下 四捨五入）
㈡89年7月1日起至92年12月31日止給付總額：〔36480×(70. 08+32.80 )+37566 ×13.74〕×8%÷12×42=1,195,381（元 以下四捨五入）
㈢93年1月1日起至94年3月31日止給付總額：〔37760×(70. 08+32.80 )+38746 ×13.74〕×8%÷12×15=441,712（元以 下四捨五入）
㈣以上三項總額1,715,554元。
㈤94年4月1日起至遷讓返還土地之日止每月給付額：〔37760 × (70.08+32.80 )+38746 ×13.74〕×8%÷12=29,447（元 以下四捨五入）
被告辛○○部分：
㈠89年4月1日起至89年6月30日止給付總額：33937×179.39× 8%÷12×3=121,759（元以下四捨五入） ㈡89年7月1日起至92年12月31日止給付總額：37566×179.39 ×8%÷12×42=1,886,910（元以下四捨五入） ㈢93年1月1日起至94年3月31日止給付總額：38746×179.39 ×8%÷12×15=695,064（元以下四捨五入） ㈣以上三項總額2,703,733元。
㈤94年4月1日起至遷讓返還土地之日止每月給付額：38746× 179.39×8%÷12=46,338（元以下四捨五入）被告乙○○部分：
㈠89年4月1日起至89年6月30日止給付總額：〔33937×4.82+ 48400×18.34〕×8%÷12×3=21,025（元以下四捨五入） ㈡89年7月1日起至92年12月31日止給付總額：〔37566×4.82 +50400×18.34〕×8%÷12×42=309,513（元以下四捨五入 ）
㈢93年1月1日起至94年3月31日止給付總額：〔38746×4.82+ 50400×18.34〕×8%÷12×15=111,109（元以下四捨五入） ㈣以上三項總額441,647元。
㈤94年4月1日起至遷讓返還土地之日止每月給付額：〔38746 ×4.82+50400×18.34〕×8%÷12=7,407（元以下四捨五入 ）
被告壬○○、丙○○、庚○○、張志豪、戊○○部分： ㈠89年4月1日起至89年6月30日止給付總額：〔33937×11.46+ 48400×25.66〕×8%÷12×3=32,617（元以下四捨五入） ㈡89年7月1日起至92年12月31日止給付總額：〔37566×11.46 +50400×25.66〕×8%÷12×42=482,656（元以下四捨五入 ）