臺灣臺北地方法院民事判決 94年度重訴字第152號
原 告 華南商業銀行股份有限公司
即反訴被告
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 甲○○
戊○○
被 告 鍠凱企業股份有限公司
兼 法 定 己○○
代 理 人 現應受
被 告 丁○○
被 告 乙○
即反訴原告
上 一 人
訴訟代理人 張安琪律師
上列當事人間清償借款事件，本院於九十五年三月十四日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新台幣伍佰捌拾叁萬捌仟貳佰捌拾壹元，及如附表一、二所示之利息、違約金；美金叁萬伍仟柒佰玖拾壹元貳角、瑞士法郎肆萬壹仟零貳拾叁元捌角玖分、歐元貳拾玖萬肆仟捌佰零伍元柒角及如附表三所示之利息、違約金。訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新台幣陸佰捌拾肆萬捌仟伍佰貳拾伍元為被告供擔保後，得假執行。但被告乙○以新台幣貳仟零伍拾肆萬伍仟伍佰柒拾陸元為原告供擔保，得免為假執行。反訴被告應將坐落台北市○○區○○段二小段二三三地號、持分十二分之一及其上建物（建號台北市○○區○○段二小段四一八號）即門牌號碼台北市○○區○○里○○鄰○○街六巷四之三號之四層樓房第四層面積一○六‧二二平方公尺，以乙○為債務人，權利價值為本金最高限額新台幣壹仟萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
反訴原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面
本件被告皇凱企業股份有限公司、兼法定代理人己○○均未 於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情 形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。乙、實體方面
壹、本訴部分
一、原告主張：
（一）緣被告鍠凱企業股份有限公司（下稱鍠凱公司）、己○○ 、丁○○、乙○等四人，分別於民國（下同）87年9月1日 、82年12月28日及86年9月1日與原告書立授信約定書，並 於授信約定書第五條約定，立約人所負之一切債務若有任 一宗債務不依約清償本金時，無須由原告事先通知或催告 ，視為全部到期。
（二）鍠凱公司即於92年11月25日起陸續向原告借款6筆共計新 台幣（下同）400萬元，均約定借款利率為基準利率加碼 年率2.0%計息，嗣後基準利率調整時隨同調整，上開借款 尚積欠借款餘額共計400萬元，約定借款期間、利率及違 約金如附表一所示，上開6筆借款並均由己○○、丁○○ 擔任連帶保證人。
（三）鍠凱公司又於92年5月14日邀同另二名被告己○○、丁○ ○為連帶保證人，與原告書立委任開發國內信用狀契約， 概括委請原告以480萬元為限額，循環開發國內信用狀， 並承諾遵守下列條款：⑴立約人每次申請開發國內信用狀 時，應填具「開發國內不可撤銷信用狀申請書」，並檢附 其他有關文件逐筆申請。⑵依契約立約人申請開發信用狀 ，其各筆信用狀項下之匯票期間，除立約人與該行另為約 定外，最長不超過180天。⑶立約人遲延清償該行墊款本 息時，自約定清償日起，逾期在六個月以內部分，按遲延 利率百分之十，逾期超過六個月部分，按遲延利率百分之 二十計付違約金。⑷立約人同意以開狀申請書或信用狀項 下之匯票等有關文件作為該行基於本契約承兌付款或墊款 之憑證。⑸立約人向該行申請開發信用狀所填具之開狀申 請書，雖未經保證人簽章，保證人仍願對立約人基於本契 約所負之一切債務負連帶保證責任。嗣被告鍠凱公司於93 年7月20日起陸續向原告申請開發國內信用狀五筆，並辦 理結匯，墊款金額1,838,281元，詳如附表二所示，前開 款項其中四筆已到期，且全部借款均未能按期繳納利息， 被告等實已違反上開授信約定，全部借款均視為到期，即 應清償全部本息。
（四）被告鍠凱公司於87年9月1日邀同另二被告己○○、丁○○ 為連帶保證人，與原告書立委任開發遠期信用狀契約，概 括委請原告以美金70萬元為限額，循環開發遠期信用狀， 並遵守下列各條款：⑴立約人每次申請開發遠期信用狀時 ，應送開發信用狀申請書，立約人及保證人均承認在上開 限額內各筆遠期信用狀項下之信用狀結匯證實書或交易憑 證所載信用狀金額與已結匯金額之差額（即未結匯金額）
，及其利息為相對人代立約人向國外保證付款或墊款之金 額，並同意以開發遠期信用狀申請書或結匯證實書或交易 憑證或匯票等有意文件為其憑證，立約人願依約清償各筆 債務。⑵依本契約循環開發之各筆遠期信用狀，融資期限 最長不超過中央銀行「指定銀行辦理外匯業務應注意事項 」有關外幣貸款業務進口外幣融入期限之規定，並以押匯 日或裝運日起算，按申請書上列明之票匯期限計算各筆債 務之清償日，利息自押匯日起算，並依當日原告所訂外幣 貸款利率計收利息。⑶立約人應於各筆墊款清償日將本息 按清償時原告公布之即期外匯賣出匯率折算新台幣或以原 幣償還，遲延償還時應依「原定外幣貸款利率」、遲延日 原告「新台幣金本放款利率加碼年利率2.5%」、遲延日聲 請人「外幣貸款利率」三者孰高為準計付遲延利息，逾期 在六個月以內者另按遲延利率百分之十加計違約金，逾期 超過六個月者另按遲延利率百分之二十加計違約金。⑷保 證人願連帶保證立約人切實履行本契約所訂各條款，如有 不履行或原告認有不履行之虞時，無需先就擔保物求償， 得逕向保證人求償，保證人願負擔債務之連帶保證責任。 嗣被告鍠凱公司分別於93年1月16日起陸續向原告申請開 發信用狀並辦理結匯，詳如附表三所示，鍠凱公司向原告 申借之前開款項其中十二筆已到期，且全部借款均未能按 期繳納利息，迭經催告未見繳納及清償，被告等實已違反 上開授信約定，全部借款均視為到期，即應清償全部本息 。
（五）被告己○○、丁○○、乙○則均於91年11月25日簽具連帶 保證書，連帶保證鍠凱公司對原告現在及將來所負之各宗 債務範圍內以新台幣8000萬元為限額，保證願與主債務人 負連帶清償責任，是上開借款依連帶保證書約定被告己○ ○、丁○○、乙○亦應負責。
（六）並聲明：⑴被告鍠凱公司等四人應給付原告新台幣5,838, 281元及如附表一、二所示之利息、違約金。⑵美金35,79 1元2角、瑞士法郎41,023元8角9分及歐元294,805元7角， 及如附表三所示之利息及違約金。⑵願供擔保請准宣告假 執行。
二、被告鍠凱公司、己○○經合法通知未到庭為任何陳述，亦未 以書面為陳述，被告丁○○則以：其確實在授信約定書、保 證書、借據及委任開發遠期信用狀契約之連帶保證人欄上簽 名，但契約內容細節並不清楚等語置辯，並聲明：原告之訴 駁回；被告乙○則以：86年9月1日所簽訂之授信約定書文義 上係乙○以個人名義向原告借款，並無乙○為鍠凱公司、己
○○、丁○○等人擔保之意，且附表一之六筆款項均借予鍠 凱公司而非乙○，因此無論86年9月1日之授信約定書是否為 乙○所簽署，均無實際因為該授信約定書而發生乙○與原告 間之債權債務關係；又91年11月25日保證書上簽名與乙○本 人簽名特徵不符，且由86年9月1日授信約定書可知簽約時乙 ○留有古篆體之印鑑章，然91年11月25日保證書上所蓋印章 與86年9月1日授信約定書所留印鑑不同，原告亦未舉證乙○ 曾辦理過印鑑變更，足見91年11月25日保證書上之簽名及蓋 章均係遭偽造無誤，乙○對於鍠凱公司之借款自無須負責等 語資為抗辯，並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不 利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
被告鍠凱公司、己○○、丁○○分別於87年9月1日、82年12 月28日與原告書立授信約定書，被告鍠凱公司亦於附表一所 示時間向原告借貸附表一所示款項，並經被告己○○、丁○ ○於附表一所示之借據上簽名擔任連帶保證人，且被告己○ ○、丁○○亦於91年11月25日簽立保證書，連帶保證鍠凱公 司對原告現在及將來所負之各宗債務範圍內以新台幣8000萬 元為限額，保證願與主債務人負連帶清償責任，嗣鍠凱公司 尚積欠原告附表一所示之金額未償還；又被告鍠凱公司於87 年9月1日邀同另二被告己○○、丁○○為連帶保證人，與原 告書立委任開發遠期信用狀契約，概括委請原告以美金70萬 元為限額，循環開發遠期信用狀；又於92年5月14日邀同另 二名被告己○○、丁○○為連帶保證人，與原告書立委任開 發國內信用狀契約，概括委請原告以480萬元為限額，循環 開發國內信用狀，嗣鍠凱公司尚積欠如附表二、三所示之金 額未償還等情，有授信約定書、委任開發遠期信用狀契約、 委任開發國內信用狀契約、保證書、借據、匯票、貸款本息 攤還表、開發國內不可撤銷信用狀申請書、不可撤銷信用狀 、匯出匯款申請書、網路開發信用狀申請書、到單通知書暨 進口結匯證實書等影本附卷可參，自堪信為真實。經查：（一）被告鍠凱公司、己○○部分：被告並未到庭、亦未以書面 為任何陳述，原告既提出上開證據為證，核屬相符，自堪 信原告之主張為真實。
（二）被告丁○○部分：被告丁○○既不否認上開授信約定書、 保證書、借據及委任開發遠期信用狀契約上之簽名係其本 人所簽立，且其於91年11月25日所簽立之保證書簽名欄之 前亦已載明「連帶保證人已於合理間內，審閱本保證書全 部條文，且已充分瞭解，並承諾簽立本保證書，簽章於後 」，被告丁○○亦於其後簽名，顯已充分瞭解其連帶保證
人之責任，是以被告空言辯稱不知道契約細節云云，委無 足採，其自應就鍠凱公司之借款負連帶保證人之責。（三）被告乙○部分：
⑴被告乙○曾於91年11月25日簽立保證書，連帶保證鍠凱公 司對於原告（包括總行及各分之機關）現在（包括過去所 負現在尚未清償）及將來於第一條所負之債務範圍內以捌 仟萬元為限額（含本金及其利息、遲延利息、違約金、損 害賠償及其他從屬於主債務之負擔），保證人願與主債務 人負連帶清償之責任等情，有上開保證書附卷可參。被告 雖辯稱該保證書係遭他人偽造云云，然經本院將系爭保證 書、印鑑卡原本（編為A類鑑定資料），連同被告乙○所 書寫之交通銀行賣匯水單九張、信用卡簽帳單五張、華信 商業銀行開戶印鑑卡一份、警察局受理報案二聯單一紙、 蘇浙公學申請書一紙、中華民國護照原本及當庭書寫之字 跡等（編為B類鑑定資料），送法務部調查局鑑定，經以 照相放大、特徵分析及歸納比對法鑑定結果，認A類字跡 之結構佈局、態勢神韻與B類字跡相符，且A類字跡之書寫 習慣（包括：起筆、收筆、筆力、筆速、筆序等筆劃細部 特徵）與B類字跡相同，有法務部調查局94年11月23日調 科貳字第09400520860號鑑定通知書及鑑定分析表附卷可 參，足見91年11月25日保證書確實係被告乙○所親自簽名 無誤。
⑵至被告雖辯稱上開保證書上之印章與其留存之印鑑章不同 ，顯係造他人偽造云云，惟一人同時有數印章，為常有之 事，印鑑僅係依印鑑登記辦法登記者，固足以證明該印章 為真正，然不能由此即認與印鑑章不同之印章，即非用印 人所有。本件系爭91年11月25日保證書其連帶保證人欄及 對保欄既經被告乙○簽名確認，縱該印章與印鑑章不同， 亦無法由此即認該印章即非被告所有，亦無法由此推論該 印章係偽造，自不能作為被上訴人有利之證據，被告既無 法舉證證明91年11月25日保證書上之印章係偽造，自應認 為該印章為真正。
⑶是以，被告乙○辯稱91年11月25日保證書係遭他人偽造簽 名蓋章云云，委無足採，而被告鍠凱公司所積欠原告如附 表一、二、三所示之債務既未逾8,000萬元之額度，則被 告乙○自應依上開保證書負連帶清償之責。
四、綜上所述，原告本於消費借貸及連帶保證契約之法律關係， 請求被告連帶給付如主文第1項所示之本金、利息及違約金 為有理由，應予准許。
五、假執行之宣告：
原告及被告乙○分別陳明願供擔保代替釋明，聲請就本訴部 分宣告假執行或免為假執行，經核並無不合，茲分別酌定相 當之擔保金額，予以准許。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張：86年9月1日之授信約定書縱使為反訴原告乙 ○本人所簽，然該約定書並無為他人提供人保或物保之意； 又反訴原告所有之台北市○○區○○段二小段地號0000-000 0 及其上建物即門牌號碼台北市○○區○○里○○鄰○○街六 巷四之三號四樓（下稱系爭房地），雖設定最高限額一千萬 元抵押權予原告，然該抵押權設定當時即86年10月24日，反 訴原告根本不在國內，是以證人俞國棟證稱有親自與反訴原 告對保云云，顯係虛偽之證詞，不足採信，上開抵押權設定 登記書上之印鑑章，係由己○○所竊取後盜蓋，反訴原告並 未同意設定抵押，此由證人王敦民之證詞亦可佐證，是以上 開抵押權設定自應塗銷，並聲明：（一）反訴被告應塗銷反 訴原告所有坐落台北市○○區○○段二小段地號0000-000 0 建物面積507平方公尺，持分十二分之一及其上建物（建號 台北市○○區○○段二小段00000-00 0）即門牌號碼台北市 大安區○○里○○鄰○○街六巷四之三號之四層樓房第四層面 積106.22平方公尺之所有權全部上之反訴被告抵押權新台幣 一千萬元。（二）反訴原告願供擔保，請准為假執行。二、反訴被告則以：本件抵押權設定的對保時間與授信合約相同 ，都是在86年9月1日，也就是抵押權設定與授信合約一起對 保，只要在一個授信約定書上蓋章即可，之後再於86年10月 24日辦理抵押權設立登記，是以系爭抵押權設定契約書確實 為反訴原告所為等語置辯，並聲明：反訴原告之訴駁回。三、系爭房地為反訴原告所有，於86年10月27日設定最金限額一 千萬元抵押權予反訴被告等情，有建物登記謄本附卷可參， 經查：
（一）反訴原告否認86年9月1日之授信約定書係其所簽立並用印 ，辜不論上開授信約定書是否真正，然觀之上開授信約定 書內容，僅係約定立約人對原告所負之債務到期日、利息 、違約時如何處理等約定，並非反訴原告向反訴被告借款 或設定負擔之約定，自無從作為本件抵押權設定之證據。（二）又86年10月24日抵押權設定契約書之其他約定事項第一條 第二項載明：「為債務人對抵押權人現在（包括過去所負 現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定債 權最高限額內之借款、票據、透支、墊款、保證、信用卡 消費款、及其他與受信有關之債務及其利息、遲延利息、 違約金、抵押權人墊付抵押物之保險費、實行抵押權之費
用與因債務不履行而發生之損害賠償」，足見系爭抵押權 係擔保抵押債務人現在（包過過去及將來）所負之保證等 一切債務。又上開抵押權設定契約書雖蓋有反訴原告之印 章（然並無反訴原告之簽名），惟反訴原告主張上開抵押 權設定契約書上之印章為他人所盜蓋，是以此部份之爭點 即在於：上開抵押權設定契約書是否為真正？查證人即承 辦本件抵押權設定之代書俞國棟雖證稱：其經手的每一件 案子都親眼看到當事人蓋章，因為申請書要切結核對當事 人無誤，所以都在場看當事人蓋章，並且由當事人提供身 分證供其核對等語（見本院94年6月16日言詞辯論筆錄第2 頁），然對於其所對保之抵押債務人是否為反訴原告本人 ，證人則證稱：沒有印象等語，而對於本件抵押權對保之 時間是否為86年10月24日，證人亦證稱：不是，但對保時 間不記得等語（均見本院94年6月16日、95年1月24日言詞 辯論筆錄第2頁），則證人所對保之對象是否反訴原告本 人，顯非無疑。再者，證人證稱：因為86年9月23日以後 沒有印鑑證明地政事務所不再審查，所以規定都要當對保 ，當事人對保後當場交出權狀再交給我去辦理等語（見本 院94年6月16日言詞辯論筆錄第2頁），再參酌系爭抵押權 設定契約書確實沒有附上印鑑證明，足證證人應係在86年 9 月24日以後、86年10月24日辦理抵押權設立登記以前， 完成系爭抵押權設定之對保手續無誤，反訴被告辯稱 本件係於86年9月1日辦理對保云云，委無足採。而依出入 境資料所示，反訴原告於86年9月7日出境、於86年11月29 日始入境返國，則系爭抵押權設立對保之時反訴原告既不 在國內，足認反訴原告並未在系爭抵押權設定契約書上用 印表示同意設定抵押，系爭抵押權設立契約書上印章係遭 他人所盜蓋無誤。
四、綜上所述，本件抵押權設定契約書非真正，是以反訴原告請 求反訴被告塗銷系爭抵押權設定，為有理由，應予准許。五、假執行之宣告：
反訴原告陳明願供擔保，聲請宣告塗消系爭抵押權登記假執 行。然按「命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與 確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成 立時，債務人已為意思表示。」，強制執行法第一百三十條 第一項定有明文。反訴原告如持有判令反訴被告應辦理所有 權移轉登記之確定判決，原得依強制執行法第一百三十條之 規定，單獨向地政機關申請辦理登記，此觀土地登記規則第 十八條、第二十六條第二項之規定自明（最高法院四十九年 台上字第一二二五號判例參照）。本件反訴原告係請求反訴
被告將系爭房地抵押權登記塗銷，即係請求命反訴被告為塗 銷抵押權之意思表示，待判決確定時，應視為已有向有關機 關申請為意思表示，茲判決尚未確定，固無執行之可言，即 日後確定，亦無待於執行，是本件反訴原告聲請供擔保宣告 假執行，顯有未合，此部分之聲請應予駁回，附此敘明。參、因本案本訴部分與反訴部分事證皆已臻明確，兩造其餘之攻 擊或防禦方法、未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不 足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘 明。
肆、結論：本件原告之訴及被告之反訴均為有理由，依民事訴訟 法第78條、第85條第2項、第385條第1項前段、第390條第2 項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 31 日 民事第五庭 法 官 蔡如琪
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 3 月 31 日 書記官 劉寶鈴
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