損害賠償
臺灣臺北地方法院(民事),建字,94年度,330號
TPDV,94,建,330,20060327,1

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 94年度建字第330號
原　　　告　宏普建設股份有限公司
法定代理人　乙○○
訴訟代理人　賴盛星律師
複　代理人　何淑媛律師
被　　　告　春輝營造股份有限公司
法定代理人　甲○○
訴訟代理人　楊金順律師
複　代理人　陳佳雯律師
　　　　　　吳孟勳律師
　　　　　　丙○○
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國九十五年三月
九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣肆佰肆拾貳萬叁仟叁佰伍拾元，及自民國九十四年十月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣壹佰肆拾柒萬肆仟肆佰伍拾元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣肆佰肆拾貳萬叁仟叁佰伍拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按當事人如約定得提付仲裁而非應提付仲裁，則當事人究依 仲裁程序或訴訟程序解決其爭議，有選擇之權。查本件兩造 間所簽訂工程承攬合約（下簡稱系爭合約）第18條第（一） 項之約定：「甲乙雙方對於本契約之履行如有爭議，‧‧‧ ，均得提請仲裁。」足認兩造間仲裁條款並非強制約定應先 提請仲裁，則原告選擇以訴訟程序解決爭議，並已先行提起 本訴，於程序上尚無不合，被告援用仲裁法第4條聲請裁定 停止本件訴訟程序，與法無據，不應准許。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮 應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1 項第3款定有明文。查原告提起本件訴訟，其起訴狀原聲明 ：「被告應給付原告新台幣（下同）5,557,010元，及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。 」嗣因龍翔工程行並未施作「電梯門及玄關門，防火門邊打 油性防水SILICON」工程，而減縮此部分請求金額145,380元



，另磁磚打除黏貼工程總價為3,783,000元，原告於起訴時 誤算為3,780,300元，並擴張此部分請求金額2,700元，故於 民國95年2月16日言詞辯論期日當庭表示擴張及減縮聲明為 「被告應給付原告5,364,330元，及自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止按年息5％計算之利息。」復於95年3月6日 再具狀擴張聲明為「被告應給付原告5,414,330元，及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。 」核屬上開法條第1項第3款之情形，自應予准許。乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、被告於86年12月24日向原告承攬「宏普建設淡水觀海案新 建工程」（下簡稱系爭工程），系爭工程雖於88年10月底 交屋完成，惟自交屋以來原告陸續發現被告所承攬系爭工 程2樓以上門廳之牆面40×40磁磚時有脫落現象，被告曾 多次前往勘查，但一直未能有效解決，且磁磚脫落情形日 益嚴重，原告乃於93年8月6日以存證信函催告被告提出說 明及解決辦法，然被告推卸其責並拒絕修補，原告為釐清 系爭工程磁磚脫落之責任歸屬，乃於93年9月27日委請臺 北市土木技師公會鑑定，依鑑定結果足認系爭工程磁磚脫 落現象確實係因被告施工瑕疵所致，故原告再次於93年11 月11日以存證信函通知被告派員修補，否則將自行雇工修 繕並請求損害賠償。詎被告仍拒絕修補及損害賠償之責， 原告自行修補後乃依法提起本訴。
二、被告所承攬之系爭工程確實存有磁磚脫落及漏水之瑕疵： 本件依據相關合約、發票及付款憑證，足證原告於94年1 月至9月確實有委請廠商於系爭工程進行磁磚修補及漏水 修繕之工程，倘該工程未有上開瑕疵，於原告交屋後，又 何須進行磁磚修補及漏水修繕之工程？
三、系爭工程瑕疵係可歸責於被告之事由所致，被告自應負損 害賠償責任：
（一）依據台北市土木技師公會鑑定報告書，其鑑定結論： 「由試驗得知位置１牆面及位置２地坪之磁磚，在切 割5cm×5cm方塊後，無使用磁磚拉拔器即自行脫落， 顯示無粘結強度，研判施工時所使用之牆面背填膠和 地坪砂漿，施工後與磁磚無法完成緊密結合以致鑑定 標的之牆面及地坪磁磚，目前多數有中空突出及脫落 之現象。」及鑑定人陳昶良到場具結證稱還沒有拉拔 即自動掉落，表示磁磚背面之粘結強度都喪失等語， 足證系爭工程磁磚脫落現象確實係因被告施工時所使 用之粘著劑不良之瑕疵所致。




（二）被告雖辯稱其施工當時所使用磁磚建材係由原告選定 ，磁磚脫落應歸責於原告選用之磁磚建材及規格，而 非被告施工之故意或過失云云。惟查，鑑定人陳昶良 到場證稱，磁磚背面有勾丁，粘的效果比較好。鑑定 報告書上照片磁磚背面有標誌，與原告訴代當庭提出 的照片上標誌很像等語，足證原告當時所選定之磁磚 品質並無不良之情形，故系爭工程磁磚脫落之瑕疵自 非可歸責於原告。
（三）被告另質疑鑑定人無法確定原告所陳報之照片為系爭 工程現場之磁磚，且運棄磁磚有諸多整片脫落之情形 ，亦可能是原告重新打除黏貼工程時所為云云。惟證 人洪東榮證稱，是當初在工地所拆除磁磚照片，且拆 除磁磚背面有凹縫等語，足證原告所陳報磁磚照片確 實係被告施工時所使用之磁磚，而磁磚背面有凹縫方 便黏貼，故系爭工程磁磚脫落自非被告所指原告選定 磁磚不良之因素所致。且證人李濟生、蔡敏惠均證稱 ，系爭工程之磁磚並沒有重做等語，可證明原告所陳 報運棄磁磚照片均為被告施工時所使用之磁磚，並非 被告所稱可能是重新打除黏貼工程時之磁磚照片，故 被告上開辯稱之詞，顯不足採。
（四）被告另辯稱系爭磁磚脫落及漏水之瑕疵可能係基峰水 電公司施工不良所致，惟查，系爭工程之磁磚脫落現 象遍佈於整棟大樓，而水電管路通常僅通過局部區域 ，實不可能造成磁磚全面性脫落，故系爭工程瑕疵脫 落瑕疵，並非水電發包不良所致。次查，系爭工程有 關頂樓防水層之施作原係由被告承包，而系爭工程發 生漏水瑕疵之區域均為11樓（即頂樓）之天花板，可 見漏水瑕疵係被告施作頂樓防水層不良所致，與水電 發包工程無關。
四、原告依民法第493條之修補費用償還請求權應不受契約2年 保固期間之限制：
（一）按系爭合約第16條有關工程保固責任之約定，係兩造 約定之權利，而民法第493條所定瑕疵修補請求權則 為法定之權利，兩規範基礎不同。系爭合約第16條約 定之法律效果乃被告於2年內無條件負保固責任，依 該條規定，被告並無主張所需費用過鉅拒絕修復或更 換之權利。而民法第493條所定瑕疵修補請求權之法 律效果則為原告得定相當期限請求被告修補之，兩者 之法律效果亦有差異。本件被告因施工不良致系爭工 程之磁磚鬆動掉落，民法第493條之規定與系爭合約



第16條約定於此情形均有適用，惟兩者之規範基礎及 法律效果既各不同，對原告而言自屬不同權利，原告 自得分別主張，而不受系爭合約第16條所定保固期間 之限制。
（二）縱系爭合約約定工程保固期為2年，對於民法第499條 所定之5年瑕疵發現期亦無影響，被告自不得以保固 期間經過為由拒絕修補本件工程瑕疵。故被告辯稱原 告於保固期滿後不得再主張瑕疵修補請求權云云，委 無足採。
五、原告依民法第493條規定請求償還修補費用並未逾民法第 514條規定之權利行使期間：被告抗辯原告自承自88年10 月底交屋完成以來即陸續發現被告承攬之系爭工程有磁磚 脫落現象，竟遲至93年8月6日方發函請求修補瑕疵，歷經 4年有餘，已逾1年之法定權利行使期間云云。惟查，原告 所述自交屋以來時有磁磚脫落現象乃係住戶反應偶有之狀 況，當時並未發現係被告施工瑕疵所致，嗣後於93年8月 間住戶反應磁磚脫落情形嚴重，原告始懷疑磁磚脫落可能 為被告施工不良所致，嗣因被告否認其施工不良所致，原 告乃委請台北市土木技師公會鑑定瑕疵及其責任歸屬，台 北土木技師公會於93年10月14日會勘後作出鑑定報告，原 告始確定磁磚脫落係可歸責於被告施工不良所致，並於93 年11月11日以存證信函催請被告修繕，屆期被告仍未修繕 ，原告乃自行雇工修繕完成，而於94年10月6日提起本訴 ，是以原告確知系爭磁磚脫落瑕疵係可歸責於被告之時點 起算（即台北土木技師公會通知會勘日93年10月14日）， 至原告提起本訴尚未逾1年期限，故原告依據民法第493條 規定請求被告償還修補費用，洵屬正當。
六、原告依民法第227條、第232條規定請求損害賠償之時效不 受契約2年保固期間及民法第514條權利行使期間之限制： （一）本院縱認原告依據民法第493條規定提起本訴已逾民 法第514條所定1年權利行使期間，然原告依民法第22 7條第1項、第232條所主張不完全給付損害賠償請求 權，應適用民法第125條所定15年時效之規定，此時 效期間不得以法律行為減短之，自不受契約約定2年 保固期間及民法第514條所定權利行使期間1年之限制 ，故被告依據民法不完全給付相關規定，亦應賠償原 告因修補磁磚脫落及漏水瑕疵所受之損害，其理甚明 。
（二）本件被告雖另以民法債編於88年間修正時，民法第51 4條第1項增列定作人之損害賠償請求權亦因瑕疵發現



後1年間不行使而消滅，抗辯原告依民法第227條不完 全給付請求時亦受1年時效期間之限制云云。惟查， 民法第495條之損害賠償請求權，係本於承攬瑕疵擔 保責任所生之請求權，與因債務之不完全給付而生之 損害賠償請求權，係不同之訴訟標的。原告依承攬瑕 疵擔保責任及不完全給付之法律關係，請求被告賠償 損害，係請求權之競合，各有其時效之規定。故民法 第514條第1項於88年間修正時雖增列定作人之損害賠 償請求權亦因瑕疵發現後1年間不行使而消滅，然該 條規定與原告依民法第227條不完全給付而生之損害 賠償請求權乃不同之訴訟標的，原告依民法第227條 不完全給付之請求權時效自應適用民法第125條規定 之15年，而不受民法第514條所定權利行使期間1年之 限制。
七、原告所請求之金額均屬必要且無重複請求： （一）依據原告與關鵬實業有限公司（下簡稱關鵬公司）間 所簽定材料合約前言載明「觀海-磁磚建材」且於第 1條約定「交貨地點：台北縣淡水鎮○○路」，核與 被告所承攬系爭工程名稱及地點相符，可見原告向關 鵬公司所購買之磁磚確實係用於修補系爭工程磁磚脫 落之瑕疵。被告雖依龍翔工程行磁磚打除黏貼工程合 約所載黏貼磁磚之面積為3882平方公尺，換算每片磁 磚面積為0.16平方公尺，則該修補工程需要24262.5 片磁磚，抗辯原告向關鵬公司購買磁磚26250片未完 全用於系爭工程修補工程云云，惟查，原告發包予龍 翔工程行之工程，除有牆面磁磚打除黏貼工程外，尚 有地磚打除黏貼工程，其中牆面磁磚黏貼面積為3882 平方公尺，地磚黏貼面積為118平方公尺，依面積計 算至少需使用磁磚25000片，況且磁磚為固定尺寸， 須配合牆面施作，故其面積不可能恰與牆面或地坪面 積完全相符，勢必加以裁剪切割磁磚以符合牆面或地 坪後黏貼，故磁磚必定有耗材於購買磁磚時除計算牆 面及地坪修補面積外尚須加計耗材，是原告向關鵬公 司購買磁磚26250片均係用於系爭工程修補磁磚瑕疵 之用，並無浮報之情。
（二）次因被告否認系爭磁磚脫落瑕疵係可歸責於被告施工 不良所致，原告為釐清責任，自有委請台北市土木技 師公會鑑定之必要。至於原告委託龍錸工程檢驗有限 公司（下簡稱龍錸公司）所為磁磚貼著劑拉拔試驗報 告，係為確認龍翔工程行修補磁磚脫落瑕疵所使用磁



磚貼著劑之拉拔強度，以避免再度發生磁磚脫落瑕疵 ，原告因此所支出鑑定費用，自屬修補瑕疵之必要費 用。
（三）另就原告與龍翔工程行所簽定3份工程合約上所載工 程名稱分別為「淡水觀海-磁磚打除黏貼工程」、「 觀海-梯間牆面空心處理工程」、「觀海-地磚打除、 黏貼工程」，可見該3份工程合約確實係為修補系爭 「觀海」案工程磁磚脫落之瑕疵，並經證人洪東榮並 到庭證稱屬實，足證原告與龍翔工程行所定3份合約 工程項目均不相同，並無重複請求之情形。
（四）原告與瑞光企業股份有限公司（下簡稱瑞光公司）所 簽定工程合約亦載明工程名稱為「觀海-滲水修繕工 程」，且工程地點為「淡水市○○路」，復有瑞光公 司之支票簽收單，故此部分亦屬修補系爭工程瑕疵之 必要費用。至於龍翔工程行防水工程78,750元部分， 證人洪東榮證稱，龍翔工程行有簽收75,000元，加上 營業稅後是78,750元，簽收單上是伊親自簽字等語， 足證原告給付78,750元予龍翔工程行確實係因修補系 爭工程漏水瑕疵所支出之損害。
（五）原告為修補系爭工程之磁磚脫落瑕疵，指派原告之人 員蔡敏惠與管委會聯繫施工事宜，並指派李濟生至施 工現場負責監工查驗，於94年1至9月份施工期間共計 支出人事費用890,100元。被告抗辯蔡敏惠、李濟生 2人薪資數額本係原告應支付之人事費用，非因系爭 工程所增加之監管費用，故不屬修補瑕疵所支出之必 要費用云云。惟倘若原告另行委請其他非公司內部人 員負責監管事宜，因此所增加支出監管費用視為必要 費用者，則原告指派公司內部人員負責系爭修補工程 監管期間所給付予該人員之薪資費用，亦係作為其負 責監管系爭修補工程之勞務對價，自不應作不同認定 ，故原告於系爭工程修補瑕疵期間給付予李濟生、蔡 敏惠之薪資，應為修補系爭工程瑕疵所支出之必要費 用。
八、爰依民法第493條、第227條第1項、第232條、第492條及 第495條之規定，請求被告給付原告5,414,330元及法定遲 延利息。
九、聲明：（一）被告應給付原告5,414,330元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（ 二）願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告則以下列辯詞資為抗辯：




一、被告否認系爭工程有原告主張磁磚脫落之瑕疵： 被告否認系爭工程有原告所主張之磁磚脫落之瑕疵，縱認 系爭工程有瑕疵，亦非因被告施工不良所致。被告另否認 鑑定報告之實質真正。
二、本件已逾系爭合約所約定之權利行使期間： （一）系爭合約第16條第（一）項約定：「本工程自全部竣 工且經甲方（即原告）及住戶正式驗收點交管委會合 格日起，裝修及設備由乙方（即被告）保固二年。」 是知上揭約定係屬危險移轉後（即交屋後）之瑕疵擔 保責任期間約定，性質係屬「權利行使期間」之約定 而非「瑕疵發現期間」之約定，故該約定與民法第50 1條之規定並無扞挌之處，原告援引民法第501條之規 定主張被告不得依系爭合約第16條關於保固期限之約 定而抗辯恐有誤會。
（二）縱有如同原告所稱磁磚脫落之情事，亦屬工程裝修設 備之瑕疵，被告依系爭合約約定只需在交屋後2年內 負責修補。原告自承系爭工程已於88年10月底交屋完 成，縱系爭工程有原告所主張之瑕疵，惟依系爭合約 第16條之約定，被告對系爭工程之裝修及設備所應負 之保固責任，僅應自88年11月1日起計至90年10月31 日為止，原告既稱於交屋後即陸續發現有磁磚脫落之 事，為何不於保固期滿前通知被告修補？反而退還保 固金予被告並遲至93年8月6日方第一次發函請求被告 修補瑕疵？由此顯見原告有怠於行使權利之情，故其 於意定之權利行使期間（保固期間）後方向被告請求 修補瑕疵，被告本有拒絕之權利。
三、原告之請求已逾民法第514條所規定之權利行使期間： 退步言之，倘本院認為兩造間之保固期間約定不生拘束原 告之效力，則原告行使瑕疵擔保請求權亦已逾民法第514 條第1項之規定。蓋原告自承於88年10月底交屋完成以來 即陸續發現被告承攬之系爭工程有磁磚脫落之現象，當時 縱使無法確知是否因被告施工瑕疵所致，然衡諸常情，原 告身為定作人亦應向被告反應，並於其時即得開始鑑定瑕 疵以定責任歸屬。本件原告遲至93年8月6日方發函請求被 告修補，自瑕疵發現至請求修補，已歷時4年有餘，早已 逾越1年之法定權利行使期間。原告自行以鑑定會勘日93 年10月14日為權利行使起算日，將法條明文規定之「瑕疵 發現」為起算日，解釋為「確定瑕疵可歸責被告」之時點 為起算日，藉以規避民法514條權利行使期間之限制，其 請求被告償還修補費用即無理由。




四、原告依民法第227第1項、第232條主張不完全給付之損害 賠償請求權並無理由：
（一）被告依系爭合約僅於保固期間2年內就工程有瑕疵修 補義務，被告履約完成，無不完全給付情事。
（二）民法不完全給付為債編第一章通則（下稱債總）之抽 象規定，承攬之瑕疵擔保責任為債編第二章各種之債 （下稱債各）的具體特別規定，二者雖有競合關係， 惟依通說及實務所採之「請求權相互影響說」，倘同 時該當債總及債各之規定時，若仍得擇一行使權利， 完全不受其他請求權之要件影響，則不啻架空民法債 各之規範意義。故原告所主張之民法493條瑕疵修補 請求權及第495條損害賠償請求權規定，兩者俱因逾 民法第514條權利行使期間而消滅，倘原告竟可毫無 限制地轉而依債總不完全給付之規定主張損害賠償， 則債各關於權利行使期間之特別規定將形同具文。 （三）退萬步言，縱使不完全給付損害賠償請求權於本件有 適用之餘地，亦因被告無可歸責而不成立：
1.被告以40㎝×40㎝之「地磚」用材，作為「壁磚」 使用，係依系爭合約第8條「觀海建材建議表」之 約定而履行，且建材及其材質於施工前，皆依系爭 合約第七條第（一）項第六款約定，經原告自行簽 認選定建材後被告方能施作，並在原告派駐現場之 工程人員嚴謹監督下，依圖依約施工，並經原告驗 收無誤。
2.況且依現今壁磚接著技術，除大理石磚外，率皆依 「乾式施工法」為之。而該法依現時之科技或專業 水準可合理期待之安全性，本即難以達成在牆面塗 滿背填膠而將40㎝×40㎝之磁磚黏著牆面而致磁磚 與牆面完全無空隙的要求。蓋磁磚表面可能光滑平 整，然背面依現時製作技術不可能平整，因而於牆 面塗滿背填膠，仍舊因磁磚本身性質而使磁磚和牆 面有無法完全緊密接合之虞，和被告施工方法及技 術無關。
3.證人之證詞無法證明被告可歸責而需為系爭磁磚工 程負損害賠償責任：
⑴原告所傳鑑定陳昶良證述，伊只做拉拔試驗，沒 有判斷磁磚的好壞等語，可知鑑定人無法明確鑑 定出系爭工程的瑕疵之肇因，故本有可能因大塊 磁磚背面不夠平整，以致磁磚和牆面有無法緊密 接合情事，此種瑕疵應歸咎於原告選用之磁磚建



材及規格，而非被告施工有故意過失。
⑵又鑑定人陳昶良並無法確定原告提示之照片為鑑 定報告書上之照片，亦是原告所稱掉落之磁磚是 否為系爭工程現場之磁磚亦未可知，因鑑定人僅 認為「很像」、「很類似」，根本無法確定。縱 使認定原告陳報之照片為系爭工程現場之磁磚， 其運棄磁磚有諸多整片脫落之情形，亦可能是原 告重新打除黏貼工程時所為，並無法證明磁磚脫 落係因被告施工使用之背填膠無黏結強度所致。 ⑶鑑定人陳昶良明確證述伊做拉拔試驗之磁磚僅有 兩塊，則如何能僅依兩塊仍附著在牆面及地面之 磁磚而推論被告需為26250片負修補及嗣後之價 金損失賠償責任？另位置三縱有鑑定人所稱未做 試驗前已脫落之情形，則既未做試驗，且於鑑定 人到場前已脫落，如何能證明該脫落之磁磚為被 告所施作？
⑷原告既認磁磚脫落有部分和牆面空心有關，因而 衍生出關於梯間牆面空心處理工程費用，則牆面 空心的原因為何？何以牆面空心肇致磁磚脫落可 歸責於被告？應由原告舉證說明。經查，系爭工 程之水電部分並非由被告施作，而係由基峰水電 公司承攬，原告僅承攬土建工程部分，牆面空心 的理由極可能肇因於牆內管線漏水滲水，因而導 致磁磚無所附麗而脫落，絕非承攬土建工程的被 告施工不良所致。證人洪東榮證稱粉刷層空心的 原因很多，亦無法確證非水電工程部分施工不良 所致，另被告係承攬整棟大樓，若真是被告施工 不良致磁磚脫落，何以集中於電梯間？水電工程 先行施工，倘若其有施工瑕疵致漏水滲水使牆面 空心，無論被告嗣後如何完善處理磁磚黏貼工程 ，亦將徒勞無功，原告未盡舉證義務，率將責任 全部推卸於被告，對被告實屬不公。
4.綜上所述，被告於系爭工程並無故意或過失，原告 空言指摘未盡舉證責任，縱依民法第495條或第227 條不完全給付之規定，亦因無可歸責於被告事由， 原告之上開請求權皆不成立。
五、倘本院認為原告之損害賠償請求有理由，其對於所請求之 數額未盡舉證責任，且金額有非必要且重複者： （一）向關鵬公司訂購磁磚費用部分：原告向關鵬公司購買 磁磚共計26250片，數量過鉅，是否均用於系爭瑕疵



修補工程顯有疑問。原告應舉證瑕疵範圍及需要修補 之部分，且被告僅有「瑕疵」修補之義務，而無全部 牆面重新施作之義務。原告先前以其與關鵬公司間所 簽定的材料合約交貨地點與被告承攬系爭工程之名稱 、地點相符，即率爾陳稱其向關鵬公司購買之磁磚係 全部用於修補系爭工程瑕疵，其推論實嫌速斷。 （二）請求台北市土木技師公會及龍錸公司鑑定試驗之費用 部分：原告除委請台北市土木技師公會做磁磚脫落鑑 定又委託龍錸公司做拉拔試驗，顯有重複，且所生之 費用均非瑕疵修補之必要費用，和修補作業無直接必 要關係。況原告未檢附與龍錸公司間之契約書，無法 證明所生費用和系爭修補工程有關。
（三）原告與龍翔工程行所生費用部分：
1.原告與龍翔工程行簽訂之三份合約分別為地磚打除 黏貼工程、磁磚打除黏貼工程、梯間牆面空心處理 工程，事實上應係同一修補工程，將之拆成三份內 容重複之合約，有浮報損害金額之虞。
2.原告應舉證瑕疵範圍及需要修補之部分，蓋被告僅 有「瑕疵」修補之義務，而無全部牆面重新施作之 義務，原告與龍翔工程行所簽訂之3份合約顯以被 告全部施作為計價範圍，非全屬必要費用。而原告 向關鵬公司購買磁磚共計26250片，縱使加上耗材 ，超出達1250片，亦可見原告浮報磁磚數量，且重 點在於所訂購之磁磚係以全部重新施作計量，將無 修補必要之面積均包括在內，實係強求原告負責非 本案修補工程所必要者。
（四）瑞光公司之滲水修繕工程所生費用部分： 1.原告與瑞光公司簽訂滲水修繕工程，工程總價共計 167500元，惟該滲水修繕工程和系爭磁磚脫落修補 工程究竟有何關係？
2.另參照原告於起訴狀自承「自交屋以來原告陸續發 現被告所承攬系爭工程二樓以上『門廳之牆面』40 ×40磁磚時有脫落現象」，及龍翔工程行所承包之 磁磚地磚打除黏貼工程，證人洪東榮證稱施作地點 在每棟各樓層電梯出來的牆面，而對照瑞光公司漏 水修繕工程明細，其工程項目多為臥室、管道間、 落地窗邊、夾層和室、夾層主臥等地點之滲水修漏 ，其施工地點和原告主張磁磚脫落之地點完全無關 ，更遑論滲水修繕工程和系爭磁磚脫落修補工程毫 無關係。




3.系爭工程之水電部分並非由被告施作，而係由基峰 水電公司承攬，原告僅承攬土建工程部分，為何11 樓滲水修繕工程之費用，要向被告請求？滲水的原 因極可能肇因於牆內管線漏水滲水，水電管線貫穿 牆內，倘若其有施工瑕疵致漏水，無論被告頂樓防 水層施工如何盡善盡美，都將肇致滲水問題，請原 告舉證滲水問題非承攬水電工程包商之失誤而可歸 責被告？更何況本案原告係主張被告有磁磚黏貼之 施工瑕疵，和滲水工程到底有何關係？原告率將責 任全部推卸於被告，實屬無理。
（五）李濟生及蔡敏惠之監管費用部分：李濟生及蔡敏惠均 明確證述，渠等皆屬原告之職員，其薪資不會因監督 系爭磁磚修補工程而增加，可知2人之薪資數額本係 原告應支付之人事費用，並不因系爭工程而使其增加 所謂監管費用，原告之請求顯無理由。
六、聲明：（一）駁回原告之訴及假執行之聲請。（二）如受 不利之判決，願供擔保免為假執行。
參、兩造不爭執之事實：被告於86年12月24日向原告承攬系爭工 程，系爭工程並於88年10月底交屋完成。
肆、得心證之理由：
原告主張被告所承攬系爭工程因施工不當造成磁磚脫落及漏 水等瑕疵，其催告被告限期修補，惟被告拒絕修補，遂自行 雇工修補，而請求被告給付修補費用5,414,330元及法定遲 延利息，業據其提出工程承攬合約、台北信維郵局7446號存 證信函、台北市土木技師公會鑑定報告書、台北安和郵局30 9號存證信函、材料合約、收據及統一發票影本等件可稽（ 見本院卷第5頁至第11頁、第13頁至第16頁、第19頁至第42 頁），惟被告以前開辯詞置辯。是本件爭執點在於：（一） 系爭工程是否有磁磚脫落及漏水之瑕疵？（二）系爭工程磁 磚脫落及漏水之瑕疵是否可歸責於被告？（三）原告依民法 第29 3條規定，請求償還修補系爭工程瑕疵所支出費用，是 否受系爭合約所約定2年保固期間之限制？是否已逾民法第 514 條所定之1年權利行使期間？（四）原告依民法第227條 第1項、第232條之規定，主張不完全給付之損害賠償是否已 逾權利行使期間？（五）原告請求之損害賠償項目及金額是 否合理？茲就各爭點分述如下：
一、系爭工程是否有磁磚脫落及漏水之瑕疵？
原告主張系爭工程有磁磚脫落及漏水之瑕疵等情，為被告 所否認。惟查，證人即原告之職員李濟生於95年1月6日言 詞辯論期日到場證稱，系爭工地嗣後有修補磁磚，伊負責



監工查驗，並聯絡廠商等語（見本院卷第121頁）。證人 即原告之業務部副理蔡敏惠亦到場證稱，伊在系爭工程修 補磁磚時負責書面往來，並提供樣品給管委會選擇，的確 有磁磚修補之事等語（見本院卷第123頁）。證人即龍翔 工程行負責人洪東榮具結證稱，伊負責淡水觀海新建工程 防水工程，工程項目是外牆連續壁、ＲＣ天花板都龜裂、 滴水之防水等語（見本院卷第187頁、第188頁），復據原 告提出其分別與關鵬公司、龍翔工程行、瑞光公司間所簽 訂之材料合約、工程合約、收據、支票簽收單、統一發票 及照片等件在卷可憑（見本院卷第19頁至第42頁及第128 頁至第149頁），故原告主張系爭工程確有磁磚脫落及漏 水瑕疵之事實，堪以採信。
二、系爭工程磁磚脫落及漏水之瑕疵是否可歸責於被告？ （一）原告聲請本院委請台北市土木技師公會鑑定之鑑定結 論：「由試驗得知位置１牆面及位置２地坪之磁磚， 在切割5cm×5cm方塊後，無使用磁磚拉拔器即自行脫 落，顯示無粘結強度，研判施工時所使用之牆面背填 膠和地坪砂漿，施工後與磁磚無法完成緊密結合以致 鑑定標的之牆面及地坪磁磚，目前多數有中空突出及 脫落之現象。」有該公會93年10月28日北土技字第93 31358 號「梯間牆面及地坪磁磚拉拔試驗」鑑定報告 書在卷可憑（見本院卷第155頁），並經鑑定人即系 爭工程拉拔試驗鑑定之土木技師陳昶良於95年1月6日 言詞辯論期日到場具結證稱：「（本院問：做牆面磁 磚拉拔試驗切割磁磚自動掉落，代表什麼意義？）依 照規定是要以長寬五公分、五公分，以機器來拉拔， 但是還沒有拉拔，就自動掉落，表示磁磚背面的粘結 強度都喪失。那是被粘膠的材料問題比較大，也可能 是施工時沒有確實去壓著它。但是膠的問題比較有可 能，材料本身黏著問題。」「（原告訴訟代理人問： 請提示位置一、二磁磚照片背面給鑑定人，‧‧‧是 磁磚本身問題，還是粘膠本身問題比較大？）依照照 片所示，磁磚背面有勾丁，粘的效果比較好。」、「 （被告訴訟代理人問：原告提示照片，是否可以判斷 是現場的磁磚？）鑑定報告書上照片磁磚背面有標誌 ，與原告訴代當庭提出的照片上標誌很像。」等語（ 見本院卷第120頁至第121頁），核與證人即龍翔工程 行負責人洪東榮於95年1月20日到場具結證稱，伊到 現場負責施工，判斷磁磚脫落原因是黏著劑出問題， 因為磁磚是整片脫落等語（見本院卷第188頁）之情



節相符，足證原告提出之磁磚照片確實係被告施工時 所使用之磁磚，且系爭工程磁磚脫落實係因被告施工 時所使用之粘著劑不良所致，故磁磚脫落之瑕疵自可 歸責於被告。被告辯稱其施工當時所使用磁磚建材係 由原告選定，磁磚脫落應歸責於原告選用之磁磚建材 及規格云云，委不足採。
（二）至被告辯稱系爭工程之磁磚有重新打除黏貼云云，業 經證人李濟生及蔡敏惠證述系爭工程並無重做等語在 卷（見本院卷第122頁、第124頁），堪認原告所提出 之運棄磁磚照片係為被告施工時所使用之磁磚，並非 被告所指是重新打除黏貼工程時之磁磚照片，故被告 上開辯稱之詞，不足採信。
（三）被告另辯稱系爭磁磚脫落及漏水之瑕疵可能因基峰水 電公司施工不良所致云云。惟查，系爭工程之磁磚脫 落現象遍佈於整棟大樓，業據原告提出標有C6、A10 、A7、B11、B10、C10、C11、D2、D6、EB1、E2、F5 、F11、G11、G8、H8、H7等樓層之現場照片17紙在卷 可稽（見本院卷第130頁、第134頁至第149頁），而 水電管路僅通過局部區域，實不可能造成磁磚全面性 脫落，故系爭工程瑕疵脫落瑕疵並非水電發包不良所