臺灣臺北地方法院民事判決 94年度勞訴字第211號
原 告 丙○○
訴訟代理人 乙○○
被 告 國立中正文化中心
法定代理人 甲○
訴訟代理人 林信和律師
複代理 人 楊進銘律師
上列當事人間確認僱傭關係存在事件，本院於民國95年3月16日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在 此限。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯 論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2 款、第7款、第2項定有明文。本件原告起訴時列國立中正文 化中心附設樂團為被告，嗣於民國95年3月14日具狀變更被 告為國立中正文心中心，核原告請求之基礎事實同一，且不 甚礙被告之防禦及訴訟之終結，被告復無異議而為本案之言 詞辯論，揆諸首開說明，原告訴之變更應予准許。二、原告主張兩造間之僱傭關係存在，為被告所否認，而兩造間 之僱傭關係是否存在，影響原告是否可依系爭僱傭契約行使 權利負擔義務之法律上地位，原告私法上地位自有受侵害之 危險，原告提起本件確認之訴，即有法律上利益。貳、得心證之理由：
一、原告聲明：確認原告與被告間僱傭關係存在。並陳述： （一）原告自78年10月27日起獲聘於國家音樂廳交響樂團大 提琴聲部四級演奏員，年資攸久，資歷完整，期間主 體表現優異，致深得團隊肯定，每年考評皆獲甲等。 惟為適應樂團變革，被告遂訂定國家音樂廳交響樂團 改制國立中正文化中心附設樂團專業評估實施辦法（ 下稱評估辦法），對該樂團助理指揮及所有演奏員進 行評估考核，從而依表現適任與否決定團員之去留。 嗣原告自94年5月24日起依被告所訂評估作業辦法接 受考核，原告自信演奏表現優越，鮮有瑕疵，詎被告 竟於6月13日作成除去原告所任大提琴聲部演奏員資 格，且不再聘用，因認本件評估作業有徇私不公平，
且原告符合被告之考評水準，原告之被任用資格存在 ，兩造僱傭之關係仍存續中。
（二）依被告所訂之評估辦法其中第3條第1項規定，為確保 評估作業之公平及公正，特組成評估作業監督小組（ 下簡稱監督小組）實際監督評估作業之進行。第4條 規定：音樂總監負責邀請十名至十九名國際職業交響 樂團團員擔任評估作業評審．．。第10條規定：每位 評審於抵台時向本樂團領取受評估者資料及評估表格 ，評審以記號標記聲部成員於各職務適任可否及次序 。是原告於接受評估考核時，業經評審依原告表現作 成適任與否及次序標記於該評估表格內。被告縱認原 告應接受評估辦法結果係「不通過」，致未能獲續聘 ，惟依前揭敘明，被告應提出上開評估辦法第10條規 定評審於原告之評估表中是否標記不適任或名次為末 座之文件，否則被告主張應屬不實在，兩造間僱傭關 係仍存在。
（三）對被告抗辯之陳述：
被告之附設樂團係由原教育部國家音樂廳交響樂團改 制而成，且人事及現職員工權益仍受保障，原告為國 家音樂廳交響樂團約聘之演奏員，無端未受被告聘用 ，被告豈能置身於外不置喙。
二、被告聲明：原告之訴駁回。並陳述：
（一）被告依「國立中正文化中心設置條例」（93年1月20 日公布、94年3月1日施行）第2條規定，為行政法人 ，被告既為獨立之法人，乃依設置條例第17條規定訂 立「國立中正文化中心附設國家交響樂團設置辦法」 ，並自94年8月1日起成立「國立中正文化中心附設國 家交響樂團」，定名為「國立交響樂團」。原告自稱 曾為原教育部「國家音樂廳交響樂團」約聘演奏員， 其主張與被告無涉。
（二）被告確曾訂定系爭評估辦法，並對於行將解散之原教 育部「國家音樂廳交響樂團」所屬助理指揮及演奏員 實施專業評估，其通過評估者即予聘任納入被告之附 屬樂團，其未通過評估者，即未取得獲聘之資格。原 告確曾自94年5月24日接受專業評估，且經於同年6月 13 日判定為未通過評估，故未予簽約聘用為被告附 設樂團之團員。
（三）系爭評估辦法係被告據以辦理專業評估，決定是否選 取附設樂團之標準，依該辦法第14條第1項規定：評 估結果對受評估者具有直接之拘束力，任何人不得表
示異議。依此規定本屬當然之法理，與優等懸賞廣告 之評定並無二致，原告本無異議之餘地，否則誰敢招 考團員？誰敢懸賞廣告？退萬步言之，姑不論原告無 由起訴，僅就證據法則而言，原告亦應就被告有「徇 私不公平」且「原告符合被告之考評水準」負舉證責 任。被告依系爭評估辦法辦理專業評估，均依法辦理 ，絕無可能發生原告所稱之情事，原告空言指摘，亦 無可採。依評估辦法第14條第2項規定，音樂總監及 監督小組成員不得擅自對外洩漏評審評估結果，故原 告稱被告應提出上開評估辦法中評審於原告之評估表 中是否標記不適任或名次為末座之文件，乃強令被告 違反上開保密條款，亦無法律上之請求權。原告未通 過被告為招收附設樂團所實施之專業評估，並未取得 獲聘為被告附設樂團團員之資格，兩造間既未簽署任 何聘用契約，事實上亦不存在任何之契約關係。三、兩造不爭執之事項：
（一）原告為原「國家音樂廳交響樂團」約聘演奏員。 （二）被告訂定系爭評估辦法，並對於原「國家音樂廳交響 樂團」所屬助理指揮及演奏員實施專業評估。
（三）原告曾於94年5月24日接受專業評估，且於同年6月13 日經判定為未通過評估。
四、原告主張與被告間有僱傭關係存在，無非以被告係由原「國 家音樂廳交響樂團」改制而成，原告為「國家音樂廳交響樂 團」之約聘演奏員，被告訂立系爭評估辦法實施專業評估， 原告已符合考評標準，被告卻徇私不公，以被告未通過評估 為由不予僱用為據，被告則以其為獨立法人，其設置「國立 中正文化中心附設國家交響樂團」，與原隸屬教育部之「國 家音樂廳交響樂團」不同，原告與被告間並無僱傭關係存在 ，且被告依系爭評估辦法判定原告未通過評估，並無原告指 稱徇私不公情形等語置辯。經查：
（一）原告為原「國家音樂廳交響樂團」之約聘人員，有原 告提出之國家音樂廳交響樂團聘函為證，而被告係依 國立中正文化中心設置條例成立之行政法人，被告再 依該設置條例訂定「國立中正文化中心附設國家交響 樂團設置辦法」，並依前開設置辦法成立「國立中正 文化中心附設國家交響樂團」，亦有被告提出之國立 中正文化中心設置條例、國立中正文化中心附設國家 交響樂團設置辦法在卷可稽，此復為兩造所不爭執， 堪信為真正。本院觀之上開國立中正文化中心設置條 例第1條、第3條規定，被告之成立目的雖為營運管理
國家戲劇院及國家音樂廳，業務範圍包含國家戲劇院 、國家音樂廳之營運及管理，且依該設置條例第5條 第2項規定，被告成立後，原國立中正文化中心作業 基金裁撤，除依第27條規定辦理外，其資產及負債亦 由被告概括承受。惟上開設置條例第5條第2項規定僅 指資產及負債，即財產權利、義務由被告概括承受， 並不包含改制前、後原僱傭人員之概括承受，此由依 該設置條例第22條、第23條、第24條、第25條、第26 條特別規定，被告改制前現有編制內之公務員或現有 之聘用及約僱人員、駐衛警察、工友等人員可依其意 願選擇或經被告評估不適任後，辦理離職、退休、資 遺，而非當然由被告概括承受自明。又參酌僱傭契約 重視勞務給付之專屬性，不論民法第305條或公司法 第185條第1項第2款規定，所謂概括承受均係指營業 或財產部分之概括承受，並不包含原受僱人員權利義 務之概括承受亦至為灼然。是故，被告既為另成立之 行政法人，並依其設置條例成立「國立中正文化中心 附設交響樂團」，原隸屬於教育部之「國家音樂廳交 響樂團」雖為被告改制前之編制，然就原「國家音樂 廳交響樂團」與其受僱人間之僱傭契約並非由被告概 括承受。從而，原告以其與原「國家音樂廳交響樂團 」簽立之聘約主張應由被告概括承受，兩造間僱傭契 約存在即非有據。
（二）被告既非概括承受改制前原機關之人員，已如前述， 則被告自可自行制定相關規定以決定其欲僱傭之人員 。被告就原「國家音樂廳交響樂團」之樂團助理指揮 及演奏員，業已訂立系爭評估辦法，即上開人員須經 由專業評估通過始加以僱傭派任職務。換言之，原「 國家音樂廳交響樂團」之樂團助理指揮及演奏員於未 經專業評估通過前，或經專業評估後評定為未通過， 與被告並未成立僱傭契約，此為系爭評估辦法所明定 ，且未違反強制或禁止規定，並為原告依系爭評估辦 法參加評估前明知，本於私法自治、契約自由原則， 自有拘束兩造之效力。至於被告於締約過程，即評估 階段，被告與原「國家音樂廳交響樂團」之樂團助理 指揮及演奏員既尚未成立僱傭契約，參酌就業服務法 第4條、第5條精神及民法第245條之1規定，縱被告有 違反誠實信用或有歧視行為，亦僅被告是否應負損害 賠償責任問題，並非因此強制被告應與特定人成立僱 傭契約。是故，原告提起本件確認僱傭關係存在訴訟
，原告任意指摘被告於評估過程徇私，既未說明具體 情形，且於未提出任何證據釋明或證明前，即要求被 告提出評估表查看，於法已屬無據。再揭諸前開說明 ，原告已經被告評估後評定為不通過，與被告間即未 成立僱傭關係，縱被告於評估過程有原告所稱徇私不 公情事，原告因此締約過程受有損害，亦屬損害賠償 範疇，要與僱傭關係成立無涉，原告請求確認兩造間 僱傭關係存在於法亦非有據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法與判決結果不生影 響，無庸逐一論述，併此敘明。
六、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決 如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 30 日 勞工法庭 法 官 鄭佾瑩
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 3 月 30 日 書記官 方美雲