臺灣臺北地方法院民事判決 93年度訴字第4793號
原 告 丙○○
訴訟代理人 連鳳翔律師
被 告 甲○○
兼訴訟代理人 簡定榮即得記小吃店
上列當事人間回復原狀事件，本院於95年2月23日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告新臺幣伍佰萬元，及自民國九十二年十月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新臺幣貳佰萬元供擔保後，得假執行。 事實及理由
一、程序方面：
（一）按當事人得以合意定第一審管轄法院。但以關於由一 定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證 之，民事訴訟法第24條定有明文。依被告等所簽具與 原告之營業讓渡契約書第8條約定，兩造合意以本院 為本契約涉訟時之第一審管轄法院，是以原告提起本 件解除契約回復原狀訴訟，核與首規定相符，本院自 有管轄權。
（二）原告起訴聲明為被告應給付原告新臺幣（下同）5,00 0,000元，及自民國92年10月30日起至清償日止，按 年息5%計算之利息，嗣於94年4月19日變更聲明為被 告應連帶給付原告5,00 0,000元，及自92年10月30日 起至清償日止，按年息5%計算之利息，核原告僅擴張 聲明，且無礙被告等防禦，被告等對之亦無異議而為 本案言詞辯論，與民事訴訟法第255條第1項第3款、 第7款、第2項規定相符，自應予准許。
二、原告聲明：除擔保金額外，如主文第一項所示。並陳述： （一）被告簡定榮即得記小吃店前於92年10月30日將其獨資 設立，位於「臺北縣永和市○○路401號1、2樓」（ 下稱總店）及「臺北縣永和市○○街二號」（下稱雙 和店）之商號（即「登豐港式麻辣」總店、雙和店） 讓渡予原告經營。原告確已依「營業讓渡契約書」（ 下稱讓渡契約書）第3條第（一）、（二）項之約定 給付5,000,000元予被告簡定榮即得記小吃店，另關 於同條第（三）項之1,000,000元餘款，因每月平均 實際盈餘未達200,000元，故原告尚無須支付予被告 簡定榮即得記小吃店。
（二）系爭讓渡契約第5條第（七）項約定：「為維護乙方 （即原告）權益，除甲方（即被告簡定榮即得記小吃 店）及其加盟商現已設立之店址外，甲方於未得乙方 書面同意，不得在臺北縣永和地區設立新營業或其加 盟商遷址或設立店址，甲方保證不得以自已再行成立 或授權他人或參與投資他人成立與乙方經營相同或類 似之營業內容之個人或行號或公司之型態與乙方為競 業之行為。於臺北縣地區永和市以外有直營、加盟商 需徵求乙方書面有無經營之意願後方可設立」；讓渡 契約書第5條第（九）項約定：「對於乙方為繼續營 業，保持甲方原有風味口感，如乙方向甲方採購，甲 方不得拒絕依訂單如數交付，其配方內容及價格依成 本價交付」；讓渡契約書第5條第（十）項約定：「 甲方應提供其經營之原配合廠商資料及購買價格，其 廠商名稱、聯絡電話、地址、供貨種類名稱及購買價 格如附件五所載，甲方並協助乙方依原條件取得，不 得推辭或推諉」；讓渡契約書第5條第（十三）項約 定：「甲方同意將其產品所需之獨有配方：紅油、麻 辣、豆腐、鴨血、大腸、泡菜、素蒸肉、醬油膏、調 味粉、倉廚，上述之讓渡權優先以乙方為第一順位。 」。
（三）被告簡定榮即得記小吃店違反讓渡契約書第5條第（ 七）項約定：
被告簡定榮即得記小吃店於92年10月30日與原告簽立 系爭讓渡契約書後，在未詢問原告意見，且未經原告 書面同意狀況下，竟再以「樂業小吃店」（獨資負責 人：簡定榮）名義，於93年1月30日，另與第三人葉 俊男簽訂「登豐港式麻辣」第六加盟店加盟契約，則 被告顯已違反上揭讓渡契約第五條第 (七)項之約定 。
（四）被告簡定榮即得記小吃店違反讓渡契約第5條第（九 ）、（十）、（十三）項約定：
被告簡定榮即得記小吃店於原告給付5,000,000元簽 約金後，迄今卻仍拒絕「依約」提供相關紅油、麻辣 等獨家配方及食材原料之提供廠商予原告，甚者，被 告反居中提供原物料予原告，以賺取其中差價，而非 以「成本價」交付，則被告顯違上揭讓渡契約第5條 第（九）、（十）、（十三）項約定，而惡意欺罔原 告。
（五）被告簡定榮即得記小吃店違反讓渡契約第5條第（七
）、（九）、（十）、（十三）項之約定，則原告自 得依讓渡契約書第6條約定解除契約，並依民法第259 條規定，請求被告簡定榮即得記小吃店回復原狀，返 還5,000,000元及自被告受領給付物之日（即92年10 月30日）起，按法定利率5%計算之利息。被告甲○○ 為系爭讓渡契約書之連帶保證人，依民法第272條及 第748條之挸定應與被告簡定榮即得記小吃店負連帶 債務之責任。
（六）對被告等抗辯之陳述：
１、原告每月訂購大量食材原料，被告簡定榮即得記 小吃店尚且居中加價，致原告成本過高，根本入 不敷出。例如以鴨血為例，被告簡定榮即得記小 吃店供貨價格為一包20片150元，則一片折合7.5 元；原告直接找供貨廠商購買則是一片7元。單 單一片鴨血，即差價0.5元，原告每月訂貨數百 片鴨血，其成本差價之高，可想可知。又以豆腐 為例，被告簡定榮即得記小吃店供應價格為每單 位600元，原廠商供貨價格則為每單位500元。 ２、不論樂業小吃店或原得記小吃店，均係被告簡定 榮獨資成立之商號，本身並無獨立於被告簡定榮 之外之獨立法人人格。故被告簡定榮主張簽約加 盟之行為人不同，以作為其違約之藉口、托詞， 當無可採。
３、又被告等辯稱在永和市○○路有一家加盟店，該 加盟店遷移到三重市後，被告甲○○才將該加盟 店的經營權讓給葉俊男，惟據證人乙○○證詞， 福和店原係直營店而非加盟店，該店結束營業後 也沒有將資產設備遷移至三重，被告簡定榮確係 自行違約新設加盟店。
４、被告簡定榮與葉俊男所簽之加盟契約，並非尚未 履行之草約，葉俊男繳付加盟金加盟之後，確有 實際經營4個月以上，足證被告等所辯非屬實在 。
三、被告等聲明均為：駁回原告之訴。並均陳述： （一）被告簡定榮係以「得記小吃店」總店及雙和店分店讓 渡原告，而「登豐港式麻辣」為招牌名稱。被告簡定 榮即得記小吃店於讓渡契約成立以後即未在永和市自 行成立或授權他人或參與投資他人成立與原告所經營 之相同或類似之營業商號或公司。
（二）被告簡定榮所經營設立於臺北市○○街54號之樂業小
吃店確曾於93年1月30日與葉俊男簽定加盟契約，其 加盟草約係由樂業小吃店與第三人簽定，與本案被告 臺北縣永和市登記的營利事業法人得記小吃店無關， 其營業地址與法人名稱皆不相同實難認定被告違約。 況福和店為原有之加盟商，係被告等與原告訂定讓渡 契約即已存在之店，其經營關係係樂業小吃店為所有 人，而被告甲○○係福和店之原加盟商，由於福和店 經營不善，被告甲○○只得將該店轉交與葉俊男加盟 經營，被告簡定榮並未違約。樂業小吃店與葉俊男簽 立之草約嗣後並未實施，其負責人即被告甲○○就直 接將店交由葉俊男經營並引用該加盟契約而未再另行 簽立，所以該加盟交易之實際當事人為「登豐小吃店 」與葉俊男，與本案被告得記小吃店無關，原告不得 據此主張被告違約。
（三）自讓渡契約成立後被告簡定榮即依約無給職輔助原告 經營，前四個月之進貨均由被告簡定榮代訂或清點， 何有不交付之理由，至於付款條件皆依成本計價，原 告主張被告簡定榮未以「成本價」交付而違反契約約 定自應負舉證責任。
（四）被告簡定榮自契約成立後即毫無保留的將約定之資料 交付予原告，否則原告如何能營運至今，況廠商貨款 請求直接針對原告，何有原告知其付款而不知其受款 人之理由，由此可見原告無理之主張。
（五）讓渡契約書第5條第（十三）項之約定意指如被告簡 定榮無意經營此行業，有意讓渡配方則應優先予原告 為第一順位。但由於被告簡定榮全省加盟不只原告一 家蓋不可能將配方之專有權讓渡於他人，更不可能交 付給原告，是故原告所指無理。
（六）被告簡定榮並未有遲延給付之因素，原告無理由請求 解除契約。況依本法約定原告如認定被告簡定榮已負 有延遲之責任，而原告未依民法第254條之規定，定 相當期限催告被告簡定榮履行，並因被告簡定榮於期 限內不履行時，始得為解除契約之表示。
四、兩造不爭執之事項：
（一）原告與被告簡定榮即得記小吃店於92年10月30日簽訂 讓渡契約書，被告甲○○為連帶保證人。
（二）原告已於92年10月30日支付被告簡定榮即得記小吃店 5,000,000元。
（三）被告簡定榮即得記小吃店未將產品所需之獨有配方交 付原告。
五、得心證之理由：
本件爭點為被告簡定榮即得記小吃店有無違反讓渡契約書第 5條第（七）、（九）、（十）、（十三）項約定；原告未 經催告可否解除契約。經查：
（一）原告主張被告簡定榮即得記小吃店違反讓渡契約書第 5條第（七）項約定之事實，業據提出被告簡定榮與 葉俊男之加盟契約書為證，被告等雖辯稱葉俊男所加 盟位於三重市之店，係原在臺北縣中和市○○路登豐 小吃店，負責人為被告甲○○，因經營不善，故將加 盟權利轉讓予葉俊男，並將店址遷移到三重市云云， 惟：
１、本院觀之葉俊男簽立之加盟契約書，簽約當事人 分別為簡定榮即樂業小吃店與葉俊男，並非被告 甲○○；證人葉俊男亦到庭證稱伊有加盟港式麻 辣店，地點在臺北縣三重市○○路，從頭到尾都 是被告簡定榮與伊接洽，伊是與被告簡定榮簽約 ，伊不認識被告甲○○等語（見本院卷一第61頁 及95年2月23日言詞辯論筆錄第2頁、第7頁）， 足見葉俊男係與被告簡定榮簽訂加盟契約，被告 等辯稱係被告甲○○與葉俊男簽立加盟契約云云 ，顯非可採。
２、又葉俊男是否係受讓被告甲○○原經營之登豐小 吃店福和店之加盟權利，被告等雖提出記載被告 甲○○收到讓出登豐（福和店）加盟權利，金額 150,000元之紙條一張（見本院卷一第23頁）， 惟被告甲○○與被告簡定榮為夫妻關係，且均為 本件之被告，該紙條所記載之事實是否屬實，已 有疑義。反之，由證人葉俊男已證述被告簡定榮 並未告訴伊所謂加盟金移轉的事情，伊開三重店 的時候，登豐的福和店還在經營等語（見95年2 月23日言詞辯論筆錄第3頁），佐以葉俊男係與 被告簡定榮而非與被告甲○○簽訂加盟契約，已 如前述，則葉俊男加盟之三重店並非受讓被告王 羚茵之登豐小吃店福和店之加盟權利亦堪予認定 。
３、被告簡定榮固以樂業小吃店之名義與葉俊男簽訂 加盟契約，被告等復提出樂業小吃店、得記小吃 店及登豐港式小吃店不同之營利事業登記證（見 本院卷二第13頁、第14頁及本院卷一第24頁）， 並辯稱上開三小吃店之人格不同，其與葉俊男簽
立加盟契約無違反兩造間讓渡契約書第5條第（ 七項）約定云云，然而，本院觀之上開營利事業 登記證之記載，不論是樂業小吃店或得記小吃店 均為獨資商號，負責人均為被告簡定榮，而登豐 港式小吃店雖負責人為被告甲○○，惟被告王羚 茵與被告簡定榮為夫妻關係。又兩造間之讓渡契 約書第5條第（十一）項記載「乙方（指原告） 得繼續享有甲方（指被告簡定榮即得記小吃店） 所有之『登豐港式麻辣』網頁應有之權利，即甲 方應保有乙方二店之使用、宣傳及登載之權，乙 方應於該網頁併享有與其他甲方加盟商之權．． 」等語，被告等並自承讓渡予原告之二店招牌為 登豐港式麻辣等情（見本院卷一第112頁），而 被告簡定榮與葉俊男之加盟契約書，亦記載加盟 店名為「登豐港式麻辣」，證人乙○○復證述伊 曾在中和路之得記工作，後來得記改為登豐，登 豐剛開始改的時候也在中和，後來轉到福和店， 伊做了5、6個月之後又轉到通化街的登豐等詞（ 見本院95年2月23日言詞辯論筆錄第3頁）。是由 上開說明可知，兩造間之系爭讓渡契約書雖係被 告簡定榮以得記小吃店名義簽立契約，然所讓渡 的即為登豐港式麻辣之權利，而被告簡定榮再以 樂業小吃店名義與葉俊男簽立加盟契約，加盟之 權利仍為登豐港式麻辣之權利，二者並無不同， 故被告簡定榮於與原告簽立讓渡契約後，故以樂 業小吃店名義與葉俊男簽立加盟契約，顯係為迴 避兩造間系爭讓渡契約書第5條第（七）項之約 定。是故，縱被告簡定榮以樂業小吃店名義與葉 俊男簽立加盟契約，亦係於簽立讓渡契約書後授 權葉俊男與原告經營相同之營業內容，而與原告 為競業之行為，且被告簡定榮未經原告書面表示 有無經營之意願，即於臺北縣永和市以外有加盟 商，被告簡定榮違反系爭讓渡契約書第5條第（ 七）項之約定，至為灼然。
（二）原告另主張被告簡定榮即得記小吃店違反系爭讓渡契 約書第5條第（九）項，即供貨未依成本價之事實， 固提出進貨價格明細表、原告及被告簡定榮即得記小 吃店供應原料價格單據為證（見本院卷二第17頁至第 49頁），惟本院綜觀原告提出之前開證據，如供應原 料價格單據均未記載供貨廠商之名字，亦無供貨廠商
之簽章，實無從證明原告直接向供應廠商訂貨與被告 簡定榮即得記小吃店供貨二者價格有差異，原告前開 主張即非可採。又原告主張被告簡定榮即得記小吃店 未提供配合廠商之聯絡電話、地址等，違反系爭讓渡 契約書第5條第（十）項約定，惟已為被告等否認， 原告復未舉證證明之，原告此部分主張亦無足採。 （三）至於原告主張被告簡定榮即得記小吃店未將產品所需 之獨有配方讓渡予原告部分，雖為被告等所不爭執， 然而，由系爭讓渡契約書第5條第（十三）項約定文 字記載為「甲方同意將其產品所需之獨有配方：紅油 、麻辣、豆腐、鴨血、大腸、泡菜、素蒸肉、清蒸肉 、醬油膏、調味粉、倉廚，上述之讓渡優先於乙方為 第一順位」，再參酌被告簡定榮即得記小吃店僅讓渡 二家店與原告，尚有其餘加盟店或直營店未讓與原告 ，獨有配方涉及營業機密及營業利益，實不可能一併 讓與原告。是以，本院認兩造讓渡契約書之真意，應 僅被告簡定榮即得記小吃店欲讓與獨有配方時，應以 原告為第一順位受讓人，是故被告等辯稱兩造讓渡契 約書並未包含讓渡獨有配方等語，即為可採。
（四）被告簡定榮即得記小吃店違反兩造讓渡契約書第5條 第（七）項約定，已如前述，而依讓渡契約書第6條 「任何一方違反本契約所列各條款情形之一者，即以 違約論，他方有權解除契約」約定，原告自得不經催 告逕行解除契約，被告等辯稱原告未經催告履行，解 除契約不合法云云，顯非足採。又按契約解除時，當 事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另 有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付 物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自 受領時起之利息償還之。三、受領之給付為勞務或為 物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。四 、受領之給付物生有孳息者，應返還之。五、就返還 之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時 所得利益之限度內，請求其返還。六、應返還之物有 毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其 價額，民法第259條定有明文。原告因被告簡定榮即 得記小吃店違反讓渡契約書約定，已以起訴狀繕本送 達被告等為解除契約之意思表示，則原告依民法第25 9條規定及兩造讓渡契約書第7條「甲乙雙方應各覓連 帶保證人，就甲乙雙方之違約對他方應負之賠償責任 ，各負連帶賠償之責，並均拋棄先訴抗辯權」約定，
請求被告簡定榮即得記小吃店與連帶保證人即被告王 羚茵連帶給付原告5,000,000元，及自受領時即92年1 0月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及被 告甲○○，洵屬有據，應予准許。
六、假執行之宣告：
原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，經核並無不合，爰酌 定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法與判決結果不生影 響，無庸逐一論述，併此敘明。
八、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第 2項，第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 9 日 民事第三庭 法 官 鄭佾瑩
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 3 月 9 日 書記官 方美雲